臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1090號上 訴 人即 被 告 謝源欽
許晉榮上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度審金訴字第1424號中華民國115年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第35452號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於謝源欽、許晉榮之宣告刑均撤銷。
上開撤銷部分，謝源欽處有期徒刑一年一月，許晉榮處有期徒刑一年七月。
理 由
一、本院審判範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案上訴人即被告（下稱被告）謝源欽、許晉榮2人於本院均明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第176頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回部分上訴聲請書各1份在卷可查（見本院卷第187、189頁），是原判決認定之犯罪事實、論罪法律適用及沒收、不予沒收之諭知均非上訴範圍而告確定。本院審理範圍，僅就原判決關於被告之科刑（含刑之加重、減輕、量刑等）部分，其餘部分不在上訴範圍，故有關本案被告之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數、新舊法比較適用）之認定、及沒收與否之諭知，均如第一審判決所記載，本院亦不贅述原判決論罪法條之比較新舊法，附此敘明。
二、被告上訴意旨㈠被告謝源欽上訴意旨略以：
1.被告謝源欽於本案中並非實際主導詐欺犯行之人，亦非核心成員，參與程度與犯罪所得均屬有限，主觀惡性與一般重大詐欺集團主嫌顯有不同。被告謝源欽於相關案件曾獲不起訴處分，亦足見被告謝源欽並非詐欺集圑之主導、策畫或核心角色，其所涉行為多屬配合性、邊緣性工作，請鈞院審酌被告謝源欽實際參與程度及個別情狀，依法從輕量刑。
2.被告謝源欽於偵審程序中均坦承犯行，配合司法機關調查，未有逃避或阻撓偵辦情形，犯後態度尚稱良好，已深感悔悟，並知悉自身行為違法不當，未來當謹慎守法，避免再犯，已與告訴人Ａ０３（下稱告訴人）調解成立，請鈞院給予改過自新之機會，對量刑為有利之考量。
3.被告謝源欽尚有家庭及經濟壓力需負擔，若長期入監執行，將對其家庭生活及經濟狀況造成重大衝擊；且被告謝源欽之相牽連案件，於民國114年12月5日經臺灣新北地方法院以114年度金訴字第908號刑事判決，認應執行有期徒刑2年6月在案，該案目前經被告謝源欽提起上訴，且被告謝源欽已與多數該案告訴人達成和解，其中他案告訴人林O雯以新臺幣（下同）30萬元達成和解，須分期給付，若被告謝源欽入監服刑，該告訴人之和解金額恐暫時無法繼續履行。是以，請鈞院將上情納入審酌，宣告得不予入監服刑之刑度。
4.查被告謝源欽負責之行為範疇，為假出金之工作，並非直接對被害人施行詐欺行為，亦非負責收取被害人所交付之被害款項，細繹被告謝源欽受領之犯罪所得計算僅為194元，不僅涉案情節輕微，所擔任之角色亦為邊緣，若量處有期徒刑1年2月，實有情輕法重之虞，請鈞院依刑法第59條之規定，再予減輕被告之刑。
5.原判決對於被告謝源欽之個別情狀尚未充分衡量，致量刑失之過重，請審酌被告謝源欽犯後態度及個別情狀，依法從輕量刑並給予自新之機會。
㈡被告許晉榮上訴意旨略以：
1.被告許晉榮已認罪，且已繳交犯罪所得，也願意與本案告訴人進行調解，但被告許晉榮與其他被告相比，刑期卻較重，故而上訴。
2.被告許晉榮已與告訴人達成調解，並已盡力賠償。
3.請鈞院予以審酌，從輕量刑。
三、本案刑之減輕事由說明㈠關於詐欺犯罪危害防制條例部分
1.被告謝源欽、許晉榮2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定於115年1月21日修正公布，於同年月00日生效。修正前第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；嗣於115年1月23日修正施行後，將原第47條前段規定單獨列為第1項，原後段規定則移列為同條第2項，同條第1項並規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。新法雖無須「自動繳交犯罪所得」之減刑要件，然增加須「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」之減刑條件，且僅「得減輕其刑」，不若舊法為法定必減之規定，經比較新舊法結果，新法並未有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定。
2.被告2人所犯之刑法第339條之4第1項第2款之罪，為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺犯罪，被告謝源欽於偵查、原審及本院審判中均坦承全部犯行（即加重詐欺、洗錢之犯行，見偵卷二第277-278頁、原審卷第331、340頁、本院卷第177頁），且已自動繳回犯罪所得，有臺灣臺中地方法院115年贓款字第319號收據在卷可查（見原審卷第350頁），自有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之適用。至被告許晉榮雖於原審及本院審理時均坦承全部犯行（見原審卷第331、340頁、本院卷第177頁），亦自動繳回犯罪所得，有臺灣臺中地方法院115年贓款字第380號收據可證（見原審卷第348頁）。然被告許晉榮於偵查中否認本案犯行（見偵卷一第162-163頁、偵卷二第233頁），不符修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定，無從依上開規定減刑。㈡洗錢防制法部分
1.被告謝源欽所犯洗錢罪，於偵審中自始自白本案犯行、且已自動繳交犯罪所得一情，已如前述，自有洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑規定之適用。
2.被告許晉榮於偵查中否認本案洗錢犯行，亦如前述，自無洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑規定之適用。㈢被告謝源欽、許晉榮2人均無刑法第59條規定之適用
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
2.查被告謝源欽、許晉榮2人為本案三人以上共同詐欺犯行，對於社會金融經濟秩序造成危害，觀諸此等犯罪情節，客觀上實未見有何犯罪之特殊原因與環境。又被告謝源欽依前述減刑規定減輕其刑後，得處斷之刑已大幅降低。而被告謝源欽擔任「出金手」，操作匯款製造假獲利表象，被告許晉榮更係「出金手幹部」，居於指揮調度之管理角色，以其等分別擔任之角色分工，均屬遂行詐欺集團犯罪計畫之重要工作之一，及其等參與犯罪程度等量刑因子，均確無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。是被告謝源欽請求依刑法第59條規定予以酌減等語，難認可採。至被告謝源欽前揭上訴意旨所述之參與程度、非核心角色、犯罪所得甚微、犯後坦承犯行、配合檢警調查、需負擔另案賠償責任、家庭生活狀況等節；被告許晉榮上訴主張已認罪、已和解賠償、已繳交犯罪所得等語，均至多僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，徒憑該等情狀，難認被告謝源欽、許晉榮2人就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，故均尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用餘地。
㈣依上所述，被告謝源欽就本案犯行雖均有洗錢防制法第23條
第3項前段減刑規定之適用，然因一般洗錢罪，屬想像競合犯中之輕罪，是法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名（即刑法第339條之4第1項第2款之罪）之法定刑，做為裁量之準據，惟於量刑時仍當一併衡酌上開輕罪之減刑事由綜合評價。㈤此外，本院查無被告謝源欽、許晉榮2人本案所犯之罪，有何
其餘法定應予適用 之減輕事由，附此陳明。
四、撤銷改判之理由及量刑之說明㈠原審經審理結果，認為被告謝源欽、許晉榮2人之犯行均事證
明確，予以論罪科刑，固非無見，惟科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀、與被害人達成和解或成立調解，賠償被害人之損害等情形在內。被告謝源欽、許晉榮2人已於本院審理時與告訴人調解成立，且均已履行完畢，有調解筆錄、本院審判筆錄記載被告謝源欽、許晉榮2人當庭給付賠償金額完畢等語在卷可稽（見本院卷第195-196、206頁），可認被告謝源欽、許晉榮2人犯罪後對告訴人已積極彌補錯誤。是被告謝源欽、許晉榮2人此部分犯罪後之態度與原審量刑時相較，犯後態度已甚為良好，而足以影響法院量刑輕重之判斷，量刑基礎事實已有變更。
㈡原審未及審酌被告謝源欽、許晉榮2人已與告訴人達成調解、
並履行完畢，有積極彌補損害之犯後態度一情，於法尚有未合。被告謝源欽、許晉榮2人提起上訴，稱原審量刑未及斟酌上情，為有理由，應由本院將原判決關於被告謝源欽、許晉榮之刑均予以撤銷，另為適法之判決。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌近年來詐欺案件猖獗，犯罪
手法推陳出新，嚴重破壞社會成員間之基本信賴關係，被告謝源欽、許晉榮2人均正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟為本案犯行，實屬可議，自應予以相當之非難；被告謝源欽擔任底層出金手，操作匯款以製造假獲利之表象，被告許晉榮則擔任集團出金手幹部，居於指揮調度之管理地位，其等藉此誆騙告訴人，與詐欺集團其餘成員分工合作，遂行詐欺集團之犯罪計畫，並使詐欺集團其餘成員得以隱匿真實身分及犯罪所得去向，助長犯罪猖獗，並造成一般民眾人心不安，嚴重危害社會治安，且使告訴人蒙受相當之財產損害，所為實不足取，及其餘犯罪情節、參與程度、主觀犯意所顯現之惡性，其中被告謝源欽所為尚與下達行動指令、統籌該行動之行止，居於集團指揮核心地位之成員有別，被告許晉榮雖亦非屬集團最核心成員之角色，然係指揮下位出金手之人，惡性自較下位之被告謝源欽為重。兼衡被告謝源欽自始坦承犯行，所為符合洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定，被告許晉榮於偵查中否認犯行（按：此雖為被告許晉榮防禦權之正當行使，不得作為加重之量刑因子，然以之與自始坦承犯行之其他被告相較，自應在量刑上予以考量，方符平等原則），幸於原審及本院審理時均坦白認錯，被告謝源欽、許晉榮2人復均與告訴人成立調解，履行賠償責任完畢，已如前述，告訴人同意不再追究被告2人之刑事責任、亦同意法院對被告2人從輕量刑之量刑意見（見同上調解筆錄內容所載），暨被告謝源欽於本院審理時自陳：高職畢業，目前擔任貨車司機，月入約4、5萬元，已離婚、育有1名8歲之子女。子女主要由我照顧扶養，家裡有人可以幫忙照顧，家境不佳等語；被告許晉榮於本院審理時自陳：高職畢業，目前從事餐飲工作，每月薪資約3萬2千元，已離婚、育有2名約5、6歲之子女，子女主要由我扶養照顧，父母可以幫忙照顧等語（見本院卷第210-211頁）之智識程度、家庭生活經濟狀況，再考量其等素行（參被告2人之法院前案紀錄表，見本院卷第93-96、97-133頁）、犯罪目的等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈣不併科罰金刑
被告謝源欽、許晉榮2人所犯本案之罪，均為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，各應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，本院審酌刑法第57條所定各款量刑因子，經整體評價後，科處被告謝源欽、許晉榮2人如主文第2項所示之刑，並未較輕罪（一般洗錢罪）之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價其等行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不過度評價之考量，不併予宣告輕罪即一般洗錢罪之罰金刑，併此敘明。
五、不為緩刑之宣告被告2人與告訴人達成調解之調解筆錄中雖有記載：若法院認定被告2人有罪並符合緩刑要件，告訴人同意法院給予被告2人緩刑之宣告等語（見本院卷第195-196頁之調解筆錄）。惟查：
㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者（刑法第74條第1項第1款）。經查，被告許晉榮因洗錢防制法案件，經法院判處有期徒刑3月、併科罰金2萬元，於114年2月4日確定一情，有被告許晉榮之法院前案紀錄表在卷可考（見本院卷第99-100頁）。被告許晉榮上開前案經宣告有期徒刑確定距今尚未逾5年，是本案不符前開宣告緩刑之要件，本院無從宣告緩刑。
㈡被告謝源欽固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定
，有其之法院前案紀錄表可查（見本院卷第93-96頁），惟本院審酌被告謝源欽行為時已滿30歲，且有相當工作經驗，足見其非智識程度不佳或欠缺社會歷練之人，自難對我國近年來因詐欺集團犯罪猖獗，造成民眾財物損失，嚴重破壞人際間之信賴關係等情諉為不知，於此情形下，被告謝源欽仍漠視法律規定，參與詐欺集團從事詐欺行為，且擔任出金手，操作匯款製造假獲利表象，使告訴人信以為真而陷於錯誤，所為本即為詐術之一環，足認其主觀上之法敵對意識非輕；又其無視我國現正大力查緝詐欺集團之政策，亦相當程度增加無辜民眾受騙而蒙受財產損失之風險，並增加檢警查緝犯罪之負擔，故其客觀行為對社會秩序所生之影響非微；並審酌被告謝源欽雖已與告訴人達成調解，履行給付完畢，然告訴人受損害金額高達55萬元，而被告謝源欽與告訴人達成調解之金額則為2萬5千元，告訴人所受損害實僅受些微彌補，尚無從因被告謝源欽已與告訴人達成調解，即認被告謝源欽無須執行刑罰以矯正其惡性，是以本院認仍有對被告謝源欽執行刑罰以資警惕之必要，從而，依據卷內全部資料，被告謝源欽之主客觀不法程度既非輕微，且未見有何刑罰暫不執行為適當之情形，自不宜對被告謝源欽為緩刑之宣告。
六、子女利益考量㈠具我國國內法效力之兒童權利公約，以「兒童最佳利益」原
則作為公約所有條款之基礎。基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定），然上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定，故而是否使兒童及其他利害關係人表意、如何表意，均應得以綜合情狀予以裁量。又兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，然亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非父母違法行為之正當理由，父母之罪責仍應以行為人責任為基礎，僅因家中兒童而適度基於子女利益考量，並非基於行為人即犯罪父母之利益來考量（另參最高法院110年度台上字第6288號判決要旨）。
㈡被告謝源欽育有1名8歲之未成年子女、被告許晉榮育有2名分
別為5歲、4歲之未成年子女，為其等於本院審理時陳明（見本院卷第210-211頁），並有各該個人戶籍資料足憑（見原審卷第17、23-24頁）。原審判決已考量被告2人上述有未成年子女之家庭生活狀況（見原判決事實及理由欄二、㈥所載原審卷第342頁之家庭狀況），且被告2人於原審審理時已表示就科刑部分無證據請求調查（見原審卷第341頁），於科刑辯論時亦未特別主張（見原審卷第344頁），且如前述有關上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定，是以原審未依該公約傳喚相關人等陳述意見，尚未明顯違反法律正當程序，不構成判決撤銷之理由。至本院審理時，因被告2人之各該子女，或為就學年齡、或尚年幼，使其等表意或將造成其等就學及生活困擾，故本院雖未使其等表意，然考量上情，且被告2人已分別表明目前各由被告2人自行扶養，然尚有家人得以幫忙照顧等語（見本院卷第210-211頁），可認該等子女與被告2人各自之依附關係甚深。茲本院審理時，被告2人均已言詞表示上情，且被告2人於本院審理時，就科刑部分並未表示欲提出有關未成年子女利益部分之證據或請求調查（見本院卷第210頁），是以本院就將使被告2人或可能與其等未成年子女分離之本案訴訟程序中，已基於兒童最佳利益而分別給予利害關係人即兒童之父（即被告謝源欽、許晉榮）參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解該等未成年子女是否受其等扶養、照顧、與之依附關係如何等情，再慮及前述兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告2人為本案犯行之正當理由，亦非其等同時兼顧家庭狀況之途徑，而於審酌原審量刑是否妥適及本院量刑時均予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序應無違兒童權利公約規定，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官陳信郎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 115 年 9 月 24 日附錄論罪科刑法條◎中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
◎洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。