臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1107號上 訴 人即 被 告 葉紫晴上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院115年度審金訴字第1105號中華民國115年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署115年度偵字第7840號），針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分，撤銷。
上開撤銷部分，葉紫晴處有期徒刑拾月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告葉紫晴（下稱被告）對於原判決聲明不服之範圍，已據其於本院審理時明示針對原判決之「刑」一部提起上訴，且據被告於本院審理時當庭以言詞撤回其對於原判決除「刑」以外其餘部分之上訴（見本院卷144頁。刑事訴訟法第358條第1項但書規定參照）。從而，本院自應僅就原判決關於其「刑」之部分予以審理，及審查有無違法或未當之處，先予敘明。
二、被告對於原判決之「刑」一部提起上訴之意旨略以：雖被害人洪00因其所為共同加重詐欺取財之結果屬未遂而未受有損失，且其先前因故未能與被害人洪00調解成立，然伊上訴後仍願以由其給付被害人洪00總額新臺幣（下同）2萬5000元，並自民國115年11月起，於每月16日前各給付1000元，至清償完畢為止之條件，與被害人洪00和（調）解，如獲被害人洪00同意，請斟酌其此部分努力與被害人洪00和（調）解之犯罪後態度，及考量伊先前也曾被騙過錢，本案初始之動機是為了求職，目前要擔負刑事責任及民事賠償，再予從輕量刑等語。
三、本院以原判決認定被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂等罪之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載之犯罪事實及與罪名有關之部分，於此不另贅引)為基礎，說明與刑有關之法律規定是否適用部分：
(一)被告已共同著手於三人以上共同詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，其情節較之既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
(二)查於115年1月21日修正公布、自同年月23日起生效施行之現行詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。參諸本條修法理由揭示：「若詐欺犯罪行為人尚未取得財物或財產上利益，處於詐欺未遂階段，其犯行除得依刑法第25條第2項規定減輕其刑外，若於犯罪後在偵查及歷次審判中均自白其犯行時，法院尚得依刑法第57條審酌其犯罪後行為情狀，量處適當之刑，自無須納入本條適用範圍，爰將『如有犯罪所得』之規定刪除，以避免衍生詐欺未遂之犯罪行為人在偵查及歷次審判中均自白時，是否有本條減刑規定適用之疑義」。據此，詐欺犯罪危害防制條例第47條已排除未遂犯之適用，被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，並無適用詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定之餘地。
(三)按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條之規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院109年度台上字第4405、4408號刑事判決意旨參照）。查：
1、被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，另共同想像競合所犯參與犯罪組織之輕罪部分，衡酌被告於共同參與犯罪組織後，已一同實行三人以上共同詐欺取財未遂等犯罪，難認共同參與犯罪組織之情節輕微，尚不合於組織犯罪防制條例第3條第1項但書之規定。又被告於偵查、原審及本院審理時除承認所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪外，就其想像競合所犯共同參與犯罪組織罪亦已自白（見偵卷第164頁、聲羈卷第12頁、原審卷第43、44頁、本院卷第147頁），其所為共同參與犯罪組織罪部分，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定；惟被告所犯共同參與犯罪組織罪部分，業由原審依刑法第55條想像競合犯之規定，從一較重而論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，於法尚無從再適用前開組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，然上開屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事由，將於量刑時併為審酌。
2、被告所為三人以上共同詐欺取財未遂罪另想像競合所犯共同一般洗錢未遂之輕罪部分，有刑法第25條第2項所定得減輕其刑之情形，且據被告於偵查、原審及本院審理時均自白其所犯共同一般洗錢未遂罪（見偵卷第164頁、聲羈卷第12頁、原審卷第43、44頁、本院卷第147頁），被告並經原判決認定於本案並未實際獲有犯罪所得（參見原判決「犯罪事實及理由」欄四、㈡所載），符合洗錢防制法第23條第3項前段之規定；惟被告上開想像競合所犯共同一般洗錢未遂罪，業由原審適用刑法第55條想像競合犯之規定，從一較重而依三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，於法俱無從再適用前揭刑法第25條第2項、洗錢防制法第23條第3項前段之規定，然此部分屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事由，將於量刑時併予斟酌。
(四)此外，本院就被告經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂等罪，查無其他法定應予適用之加重、減輕事由，併此敘明。
四、本院將原判決關於其刑之部分，予以撤銷改判之說明：
(一)原判決認被告所為應成立三人以上共同詐欺取財未遂等罪而予以科刑，固非無見。然查：1、法院於決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將其想像競合所犯輕罪之量刑事由予以合併評價在內，業據本判決於上開理由欄三、(三)中論明；原判決於對被告科刑審酌時，未載及斟酌被告有如本判決前開理由欄
三、(三)、1、2所示其想像競合所犯共同參與犯罪組織、一般洗錢未遂之輕罪量刑事項，容有未當。2、又被告上訴後於本院審理時表示其願給付被害人洪00總額2萬5000元，並自115年11月起，於每月16日前各給付1000元，至清償完畢為止，作為與被害人洪00和（調）解之條件（見本院卷第146頁），且業經被害人洪00向本院表明同意，被告與被害人洪00雙方並已達成由本院調解庭據此內容書立調解筆錄之共識，是以現時情況而言，被告此部分犯後態度非無變動，原審未及斟酌作為量刑之事由，稍有未合。被告對原判決之刑一部提起上訴，其中泛以其所述先前未能與被害人洪00調解成立之原因，及自陳其也曾被騙過錢，本案初始之動機是為了求職，目前要擔負刑事責任及民事賠償等節，爭執原判決量刑過重，並請求再予從輕量刑部分；本院衡酌就形式上而言，被告此部分上訴所指，僅偏執於一己之立場，並未全盤綜觀有利、不利於己之量刑事由，已難逕採，且就實質方面而言，被告此部分上訴並未指及原審之量刑有何違法或未當之處，難認可採。惟被告上訴意旨另執本段上揭2所載，據以對原判決之刑提起上訴，則非無理由，且原判決關於其刑之部分，併有本段前揭1所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於其刑之部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告於本案行為前未曾有犯罪紀錄之素行（有法院前案紀錄表在卷可參，見本院卷第43至44頁），其於原審自述之智識程度及家庭、經濟等生活狀況（見原審卷第44頁），被告初始係為求職而共同參與不法犯罪組織並犯加重詐欺取財未遂等罪之犯罪動機、目的，其經原判決認定所為共同參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂、共同一般洗錢未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書等犯罪手段、情節，被告尚未實際獲有犯罪所得，其所犯對於我國防制犯罪組織、洗錢所生影響，及對被害人洪00與被冒名者所生危害，被告犯後於偵查及法院歷次審理時均自白全部犯行，且於上訴後具體提出民事和（調）解條件，並獲被害人洪00表示同意（詳如前述）等犯罪後態度，被告想像競合所犯共同參與犯罪組織、一般洗錢未遂罪部分，分別有本判決上揭理由欄
三、(三)、1、2所示量刑斟酌事項，暨考量被告尚未實際取得犯罪所得，故認並無依其想像競合所犯共同一般洗錢未遂罪之法定刑中所定必科罰金刑，另予併科罰金之必要等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段(依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 林清鈞法 官 周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨慈中 華 民 國 115 年 10 月 8 日附錄科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項：發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第212條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條之4第1項第2款、第2項：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第19條：
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。