臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1137號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 洪文城上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第906號中華民國115年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第11103號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪文城犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案Redmi手機壹支及Seven Stars菸盒壹個均沒收。
犯罪事實
一、洪文城知悉目前有諸多快遞公司及便利商店等合法業者可提供多樣迅速、便捷、經濟之快遞送收件服務，隱匿真實身分之陌生人以高價委託其出面代為領取內容物不詳之包裹，依一般社會經驗可推知其將成為他人詐欺計畫中負責取得詐欺所得之提款卡之人，且該等包裹內容物極有可能成為他人遂行詐欺取財而向他人詐取之金融帳戶提款卡，與財產犯罪密切相關，竟仍與真實姓名、年籍不詳而暱稱「雅雅」、「機車」之人及其他真實年籍不詳之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、以詐術非法收集他人金融帳戶等犯意聯絡，先由真實姓名、年籍不詳之詐欺集團成員於民國113年10月11日14時許，在臉書社團「我們都是苗栗人」張貼「急需5名人員 偏門工作配合就好
可先給一部份薪水 當天可拿錢4萬-38萬 加賴：7886ww」等貼文，適苗栗縣警察局頭份分局偵查隊隊員執行網路巡邏發現，加入前開LINE ID。嗣警方承辦人喬裝民眾於113年11月5日10時56分許，向暱稱「機車」聯繫，暱稱「機車」向警方承辦人佯稱：專做企業避稅，工作是提供卡片並且每天和公司對收入帳，短期租用3天，驗卡拿錢，新臺幣（下同）4萬1張，先拿錢再配合，2張卡片以上1期加2萬，3張以上加4萬等語，以此虛假方式對警方承辦人施用詐術，然警方承辦人因瞭解詐欺手法而未陷於錯誤，並與暱稱「機車」約定於113年11月8日15時14分許將提款卡放在苗栗縣○○市○○路000巷0號附近。再由洪文城依暱稱「雅雅」指示，於113年11月8日17時41分許前往領取，旋為埋伏在場之警方逮捕而止於未遂。警方並在洪文城處扣得Redmi手機1支、Seven Stars菸盒1個。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告洪文城對本院下述所引用之證據，均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院115年度上訴字第1136號卷〔下稱本院卷〕第256至264頁），本院審酌該等證據之取得過程並無不當，且無證明力明顯過低之瑕疵，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡關於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序或以不法方式所取得，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定犯罪事實所之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理中坦承不諱（見偵字第11103號卷第73至77、79至89、187至19
3、227至229頁、原審卷第116至117、130、136頁、本院卷第268至269頁），並有113年11月9日偵查報告、警方與「機車」對話紀錄截圖（被告洪文城部分）各1份、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告洪文城部分）各1份、被告洪文城手機對話紀錄截圖1份、臉書搜尋「7886ww」截圖1份在卷可憑，足證被告自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後詐欺犯罪危害防制條例第43條、第47條於115年1月21日修正公布，並於115年1月23日施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」同條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後同條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1百萬元者，處3年以上10以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5億元以下罰金。」修正後同條例第47條則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」並另於同條例第50條第2項增訂：「犯詐欺犯罪後，犯罪行為人於賠償被害人所受全部損害或支付與被害人達成調解或和解之全部金額前，法院尤應注意犯罪行為人有無下列事項，為科刑輕重之標準：一、購買、租賃或使用逾越一般人通常生活程度之商品或服務。二、搭乘逾越一般人通常生活程度之交通工具。三、為逾越一般人通常生活程度之投資。四、進入逾越一般人通常生活程度之高消費場所消費。五、贈與或借貸他人逾越一般人通常生活程度之財物。六、每月生活費用逾越一般人通常生活之程度。」經比較新舊法律後，本案被告所犯之刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益，為100萬元以下，不論修法前後均不適用同條例第43條之加重規定，另有關自白減刑、繳回犯罪所得或賠償被害人之條件相關規定，於形式上觀之，被告若於偵查及審判中均自白犯罪，其減輕其刑之要件已有所變動，且修正後之規定為「得減」而非必減輕其刑，可見修正後之規定並未較有利於被告，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例之規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人
以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第21條第2項、第1項第5款之無正當理由以詐術使他人交付金融帳戶而收集未遂罪。公訴意旨雖認被告係涉犯洗錢防制法第21條第1項第4款之以期約對價使他人提供帳戶罪嫌，然被告所屬詐欺集團成員係向警員表示可以給付報酬之詐術收集他人金融帳戶等語，則此尚屬非期約對價之情形，應與該條第1項第4款之情形不符，然被告所屬詐欺集團成員此施用詐術之行為，仍屬同條第1項第5款之以詐術使人交付金融帳戶罪，公訴意旨此部分認定，容有未洽，惟此僅屬同條項不同款罪名（犯罪型態）認定之差異，其基本犯罪事實並無不同，尚不生變更起訴法條之問題。
㈢被告依「雅雅」之指示，負責領取內有人頭帳戶金融卡包裹
之工作，與「雅雅」、「機車」及其所屬詐欺集團成員間有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，應論以共同正犯。㈣被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因違反洗錢防制法等案件，經臺灣苗栗地方法院以111
年度苗金簡字第206號、111年度金簡上字第50號刑事判決判處有期徒刑3月確定，經與其他罪刑定應執行刑，於113年2月29日徒刑執行完畢等情，業據檢察官主張並以刑案資料查註紀錄表為指出證明方法，並經被告表示沒有意見（見原審卷第137、139頁），且有法院前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前因違反洗錢防制法而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯相同類型之罪，然被告卻故意再犯與前罪犯罪型態類似（均與詐欺犯罪相關）之本案犯行，足見被告有其特別惡性，且對刑罰之反應力顯然薄弱之情形，復無司法院釋字第775號解釋所提可能違反罪刑相當原則之特殊例外情節，是依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，依刑法第25條第2
項規定，減輕其刑。被告於偵查中及本院審理中均自白犯罪，其無犯罪所得，自無應「自動繳交全部所得財物」之問題，依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，遞減輕其刑。
⒊被告同有前開刑之加重、減輕事由，依法先加重後遞減輕其刑。
⒋被告應適用修正後洗錢防制法第23條第3項規定（指洗錢犯行
）減輕其刑部分，雖因適用想像競合犯之規定，從一重以加重詐欺取財罪論處，然就被告有上開想像競合輕罪得減刑部分，本院將於依照刑法第57條量刑時併予審酌。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本
案詐欺集團不詳成員係以誆稱將給付報酬之詐術收集他人金融帳戶之方式犯本案犯行，其並未以期約對價之方式收集他人之金融帳戶，核與洗錢防制法第21條第2項、第1項第4款之無正當理由以期約對價收集他人金融帳戶之構成要件不符，原審認為被告成立上開罪名，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由。又本案係由警員執行網路巡邏而發現詐欺集團施用詐術，表示可以給付報酬之詐術收集他人金融帳戶等語，警員因瞭解詐欺手法而未陷於錯誤，而與之約定交付提款卡之時地，被告依指示前往領取而為警員逮捕，是被告所參與之犯行，均由警方控制中，並未對特定之被害人造成侵害之結果，其之惡性非屬重大，原審卻對被告量處有期徒刑1年3月，未衡量被告之犯罪惡性、主從地位、損害情況等事由，對被告所量處刑罰，尚難認適當，有違罪刑相當原則，亦有不當。從而，原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。
㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌我國詐欺犯罪猖獗，為嚴
重社會問題，為政府嚴格查緝之對象，被告有工作能力，竟不循正當途徑獲取財物，率爾參與本案犯行，無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺犯罪之決心，依指示前往收取他人之帳戶資料，助長原已猖獗之詐騙歪風，法紀、價值觀念顯有偏差，雖幸未遂，然其所為仍應非難；惟念及被告僅居於聽從指示及代替涉險角色，相較犯罪較為核心成員即實際策劃、分配任務、施用詐術、終局保有詐欺所得等情狀觀之，顯屬較次要功能，兼衡其素行（有法院前案紀錄表在卷可憑，累犯部分未重複評價）、犯後始終坦承犯行，合於洗錢防制法之減刑規定，併斟酌其犯罪時之年齡、動機、目的、手段、共同犯罪之參與程度、參與犯罪期間與犯罪地區，及其所獲利益（詳後述沒收），暨其於法院審理中自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第270頁、原審卷第138頁），暨檢察官之求刑意見（見原審卷第139頁）等一切情狀，量處主文欄第2項所示之刑。至於被告想像競合所犯之輕罪即一般洗錢罪部分，雖有「應併科罰金」之規定，惟本院整體衡量被告侵害法益之程度、經濟狀況等情狀，認上開所處有期徒刑之刑度已足以收刑罰儆戒之效，尚無再併科輕罪罰金刑之必要，併此敘明。
㈢沒收：
⒈犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否
，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。扣案之Redmi手機1支，為被告持與「雅雅」聯絡所用，應依上開規定應予宣告沒收之。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。扣案之Se
ven Stars菸盒1個，為被告本案所得之物，依上開規定，亦應宣告沒收之。
⒉另依卷內現存資料，尚無證據證明被告確因本案犯行實際上
獲有不法利益，難認被告獲有犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳珈維提起公訴及上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳法 官 黃 佳 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 秋 靜中 華 民 國 115 年 9 月 17 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4：
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第21條：
無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶、向提供虛擬資產服務或第三方支付服務之事業或人員申請之帳號，而有下列情形之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工，對公眾散布而犯之。
三、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
四、以期約或交付對價使他人交付或提供而犯之。
五、以強暴、脅迫、詐術、監視、控制、引誘或其他不正方法而犯之。
前項之未遂犯罰之。