臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1144號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 彭仲偉指定辯護人 曾仰君律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第865號中華民國115年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度少連偵字第62號、114年度第8152號；移送併辦案號：114年度軍偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號2及定應執行刑部分均撤銷。
Ａ０３犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2「主文（本院）」欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
前揭撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月。
犯罪事實
一、Ａ０３明知「依托咪酯」為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品（於民國115年6月27日改列為第一級毒品）、「α-吡咯烷基苯異己酮」、「4-甲基甲基卡西酮」均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，Ａ０３即與宋政龍、湯詠聖、蔡○○（真實姓名年籍詳卷）、黃輝嘉等人，基於意圖營利，單獨或共同基於販賣第二級毒品「依托咪酯」、第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」、「4-甲基甲基卡西酮」之犯意（聯絡），獨自或與湯詠聖（僅附表一編號1、2，其中附表一編號1業經另案判決，附表一編號2部分由原審判決後，上訴於本院另行判決）、宋政龍（僅附表一編號1、2，由臺灣苗栗地方檢察署另行偵查中）、蔡○○（僅附表一編號1，由原審法院少年法庭另行審理）、黃輝嘉（僅附表一編號3，由原審法院另以114年度訴字第947號判決），於附表一所示交易時間、地點及交易方式、價格及數量，將含有第二級毒品「依托咪酯」之煙彈、煙油、含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」之彩虹菸，及含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒咖啡包分別販賣與附表一所示交易對象，共計35次。
二、Ａ０３基於轉讓第三級毒品、轉讓偽藥之犯意，於附表二所示轉讓時間、地點及轉讓方式及數量，轉讓含有第三級毒品兼偽藥成分「α-吡咯烷基苯異己酮」之彩虹菸與○○○、○○○，共計2次。
三、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告Ａ０３（下稱被告）及其辯護人於原審準備程序及審理、本院準備程序及審理時表示同意作為證據或沒有意見（見原審卷第122、202至210頁；本院卷〈以下均指本院115上訴1143卷〉第116至118、182至188頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，經核與本件待證事實均具關聯性，且查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審訊問、準備程序、審理時、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第33、120、222至224頁；本院卷第112、113、202至203頁），並有附表
一、二「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄所示供述證據及非供述證據在卷可憑，足認被告之任意性自白與犯罪事實相符。
二、又販賣毒品係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告於偵查中就其與宋政龍、湯詠聖共同販毒部分供稱：宋政龍可以分4成，我跟湯詠聖各3成（見少連偵62卷1第395頁），就其與黃輝嘉共同販毒部分供稱：我會將彩虹菸、咖啡包寄放在他車上，讓他藏，他可以自己拿來用（見少連偵62卷1第402頁），於原審法院訊問時供稱：成功販賣1包彩虹菸扣除利潤後差不多新臺幣（下同）300元，販賣毒品的獲利不到1,000元等語（見原審卷第34至35頁），益徵被告就附表一部分確獨自或與共犯間具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告前揭自白與事實相符。本案事證業臻明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪部分
一、按「依托咪酯」於被告為本案行為時，係列為第二級毒品，嗣於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列第一級毒品，並於同年月00日生效，其於本案行為時販賣「依托咪酯」僅屬販賣第二級毒品犯行，尚非販賣第一級毒品犯行，乃事實認定層次，不涉新舊法比較，先予敘明。
二、核被告所為：㈠附表一編號1：係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為嗣後販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。又被告與湯詠聖、宋政龍、蔡○○（無證據證明被告主觀上對於蔡○○為未成年人乙情有所知悉）間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡附表一編號2：係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之
販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪（至本案雖有部分扣案物經鑑定檢出混合2種第二級毒品成分，然亦有僅檢出單一成分者，且依卷內事證不足認定被告此次販賣之毒品含有2種以上第二級毒品成分，依有疑唯利被告原則，應認被告此次販賣之毒品成分僅有「依托咪酯」，自無毒品危害防制條例第9條第3項之情，附此說明）。被告意圖販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應分別為嗣後各該販賣第二級、第三級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告與同案被告湯詠聖、共犯宋政龍間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈢附表一編號3：係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三級毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告與共犯黃輝嘉間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣附表一編號4至10、15、17至19、22、24至28、30至31、33至
35：均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（又其中附表一編號24至25部分，依卷內事證不足認定被告主觀上對於彭○○為未成年人乙節有所知悉或容任）。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應分別為嗣後各該販賣第三級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。
㈤附表一編號11至14、16、20、29、32：均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（至本案雖有部分扣案物經鑑定檢出混合2種第二級毒品成分，然亦有僅檢出單一成分者，且依卷內事證不足認定被告上開各次販賣之毒品含有2種以上第二級毒品成分，依有疑唯利被告原則，應認被告上開各次販賣之毒品成分僅有「依托咪酯」，自無毒品危害防制條例第9條第3項之情，附此說明）。被告意圖販賣而持有各該第二級毒品之低度行為，應分別為嗣後各該販賣之高度行為吸收，均不另論罪。
㈥附表一編號21、23：均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、
第3項之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪（至本案雖有部分扣案物經鑑定檢出混合2種第二級毒品成分，然亦有僅檢出單一成分者，且依卷內事證不足認定被告上開各次販賣之毒品含有2種以上第二級毒品成分，依有疑唯利被告原則，應認被告上開各次販賣之毒品成分僅有「依托咪酯」，自無毒品危害防制條例第9條第3項之情，附此說明）。被告意圖販賣而持有各該第二級、第三級毒品之低度行為，分別為嗣後各該販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈦附表二編號1至2：
按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人或對明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第2項規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告就上開所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈧被告就附表一、二所示共37次犯行，犯意各別，行為或併行
為之時空互殊，應予分論併罰。又檢察官移送併辦部分，與前開論罪部分，犯罪事實相同，為同一案件，本院自應併予審理。
三、刑之減輕部分㈠刑法第25條第2項未遂（附表一編號1）：被告已著手為該販
賣第三級毒品之實行，惟因證人A1配合警方實施誘捕偵查，並無買受真意，無從完成買賣，為未遂犯，審酌該犯行較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項（附表一編號3至35）：⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於偵查、原審及本院審理時均自白上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉至附表一編號1至2部分，被告於偵查中（含警詢、原審法院
羈押訊問）並未坦承犯行，迄於原審及本院審理中始坦承犯行，與上開減輕其刑之要件不符，無從依此減輕其刑。㈢附表二部分⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。
⒉經查，被告於偵查、原審及本院審判時均自白上開轉讓偽藥
犯行，依上開實務見解，被告就附表二所犯2罪，均應依法減輕其刑。㈣刑法第59條部分⒈刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉被告於原審、本院審理期間雖均坦承販賣第二級、第三級毒
品等各該犯行，犯後態度尚稱良好，惟被告所販賣之第二級毒品「依托咪酯」，係短效的中樞神經鎮定劑，吸食後出現頭暈、手抖、全身顫抖、肌肉不自主收縮，行為恍惚猶如喪屍，過量使用會引發低血壓、休克，呼吸暫停甚至死亡，第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」、「4-甲基甲基卡西酮屬於合成卡西酮類物質，具中樞神經興奮作用，並具有強烈成癮性，對人體呼吸、心臟血管、精神、神經、肌肉骨骼均有危害。又毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，嚴重者更戕害國安安全。查被告明知販賣第二級、第三級毒品行為為我國法律所嚴禁，且販賣毒品行為對於他人健康及社會治安之危害程度非低，仍為圖一己個人私利，對外對不特定人販售毒品，次數多達35次，販賣期間自114年1月2日起至同年6月29日止，達半年之久，且其中不乏多次同時販賣第二級及第三級毒品之二種毒品，販賣對象高15人，並非短暫、偶一為之，其中附表一編號1、3至35所示各罪符合刑法第25條第2項或毒品危害防制條例第17條第2項等規定依法減輕其刑後，法定刑已大幅降低（均僅有期徒刑5年）而已對被告有利，即便其附表一編號2所示犯行不符合上開減刑規定，其法定最低本刑為有期徒刑10年，於審酌被告本案情節後，仍認其所為各次販賣行為，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，被告本案所犯販賣毒品之各罪洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告之辯護人請求就被告附表一所示各次犯行均依刑法第59條規定酌減其刑，為本院所不採。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回部分（原判決附表一編號1、3至35、附表二部分）㈠原審認被告上開部分犯罪事證均明確，予以論罪科刑，並以
行為人之責任為基礎，審酌「被告明知毒品危害身體健康至鉅，迭為國家查禁再三，竟無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，而（共同）販賣第二級毒品、第三級毒品及轉讓偽藥，足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚或造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各式犯罪，所為不僅戕害他人身體健康，更危害國民身心健康及社會風氣至深，自應嚴加非難；兼衡其素行（有法院前案紀錄表在卷可憑）、犯後坦承全部犯行之態度，並考量其犯罪動機、手段、目的、情節（含各次犯行分工方式）、所生危害、犯後坦承全部犯行之時點，及其於本院自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（詳見本院卷第226頁），以及檢察官請求量處適當之刑（見本院卷第228頁）」等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1、3至35「主文」欄（即本判決附表一相同編號之「主文（原審）」欄）、附表二「罪名及宣告刑」欄（即本判決附表二「主文（原審）」欄）所示之刑。暨就沒收部分認：「㈠犯罪所得部分：⒈附表一編號1部分，因被告犯行尚屬未遂，並無犯罪所得，毋庸宣告沒收或追徵價額。⒊附表一編號3至14、16至17、19至34部分，被告販賣毒品之所得，分別詳如各編號『交易方式、價格及數量』欄所示，上開價金均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒋附表一編號15部分，經被告於本院供述稱：抵欠我欠連凱軒1,000元債務等語（見本院卷第36頁），足認被告就附表一編號15犯行，原約定應得之價金為1,000元，被告雖未實際收取1,000元價金，然被告實可取得抵償被告積欠連凱軒之債務之財產上利益，依刑法第38條之1第4項規定，仍屬其因該次販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒌附表一編號18部分，被告於本院供述稱：還沒有拿到錢等語（見本院卷第37頁），另因證人○○○於同次偵訊供述中，即先陳稱：
一手交錢一手交貨等語，復陳稱：其請彭偉宬幫拿，其後面才去還錢等語（見少連偵62卷3第466頁），則證人○○○就如何交付價金，有無交付價金部分已有記憶不清之情形，尚難憑信，依罪疑有利被告原則，應認被告就附表一編號18所示販賣毒品犯行，尚未收取到毒品價金，無從宣告沒收犯罪所得。⒍附表一編號35部分，被告於本院供述稱：還沒有拿到600元等語（見本院卷第37頁），另經證人彭偉宸於警詢稱：
這次我欠Ａ０３毒品帳600元（見少連偵62卷4第149頁），亦於偵訊陳述稱：我們本來就會跟他賒帳，那時候我要跟他賒帳買煙彈，但他不肯，我直接去找他，我們之前就會直接去盧他等語（見少連偵62卷4第185頁），足認被告上開供述確屬有據，應認被告就附表一編號35所示販賣毒品犯行，尚未收取到毒品價金，無從宣告沒收犯罪所得。㈡扣案之附表三編號1至5、9所示毒品部分：⒈扣案如附表三編號4至5、9所示之物，經鑑驗結果均檢出第二級毒品『依托咪酯』成分乙節（編號4另檢出『美托咪酯』），詳如各該編號『鑑定結果』欄所載，且據被告於本院審理中供述稱：有些是我販賣的等語（見本院卷第39頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯末次販賣第二級毒品罪（即附表一編號32）項下諭知沒收銷燬之。至盛裝上開扣案毒品之包裝袋，因內有極微量毒品殘留無法析離，應併予宣告沒收銷燬。另鑑驗取用部分既已滅失，自不為沒收之諭知。⒉扣案如附表三編號1至3所示之物，經鑑驗結果分別含有各該編號所示之第三級毒品成分（毒品種類詳鑑定結果欄），並經被告自承：是販賣所用等語（見本院卷第38頁），亦屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定，分別於被告末次販賣毒品咖啡包、彩虹菸犯行（即附表一編號25、35）項下宣告沒收。又盛裝上述扣案毒品之外包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品成分殘留其上而無法析離，應併予沒收之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。㈢犯罪所用部分：⒈扣案如附表三編號7至8所示之物，均為被告所有，且經被告於本院審理中供述：煙彈底座及煙彈殼拿來裝『依托咪酯』所用（見本院卷第39頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其末次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號32）項下宣告沒收。⒉扣案如附表三編號10至11所示手機2支，為被告所有，且據被告於本院審理中供述稱都有用以販賣毒品所用（見本院卷第39頁），因屬犯罪工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其犯行項下宣告沒收。㈣不予宣告沒收部分：⒈扣案如附表三編號6、13所示之物，為被告所有，惟據被告於本院審理中供稱：是我施用的殘渣，K盤是我自己使用（見本院卷第38至39頁），復依卷內事證不足認定與本案犯行相關，爰不宣告沒收。⒉至扣案如附表三編號12所示之物，固經鑑驗結果檢出第三級毒品『氟-去氯-N-乙基愷他命』成分乙節，詳如該編號『鑑定結果』欄所載，然與被告本案犯行無涉，亦無證據證明已達純質淨重5公克而構成犯罪，爰不宣告沒收。」經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨雖以：⒈被告就附表一編號1犯罪事實係與同
案被告湯詠聖、另案被告宋政龍等人共犯，且分工模式由宋政龍提供毒品，被告與湯詠聖擔任小蜜蜂進行販賣，可見被告應已參與宋政龍及湯詠聖所組成之3人以上，實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，具有持續性及牟利性之有結構性組織，且被告於本案繫屬前未有販賣毒品案件繫屬法院，故被告附表一編號1部分，原審未說明是否論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織，已有未洽；⒉原審就被告除附表一編號1部分論及「被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪」等語外，其餘論罪均未論述意圖販賣而持有之低度行為，是原判決對於犯罪事實認定及論罪上似未臻完備，而未能完整評價被告之罪刑等語。經查：
⒈組織犯罪防制條例第2條所稱「犯罪組織」，係指3人以上，
以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；且該結構性組織，非為立即實施犯罪而隨意組成，故與一般共犯或結夥犯組成之立即性實施犯罪類型有別；若係多數人臨時組合為某特定犯罪行為，尚非上開條例之犯罪。又同條例第3條第1項後段所規定之「參與犯罪組織」，係指行為人加入以特定犯罪為目的所組成之有結構性組織，並成為該組織成員而言。且既稱「參與」，自須行為人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有加入成為該組織成員之行為，始足當之。倘欠缺加入成為組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪或提供部分助力，則至多祇能依參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與組織之餘地（最高法院115年度台上字第1650號判決意旨參照）。查被告固然坦承於113年11月中至114年2月份止，受宋政龍之邀約擔任販毒小蜜蜂，由宋政龍提供毒品，其與湯詠聖擔任小蜜蜂對外販毒，並將販毒所得悉數交付宋政龍，再由宋政龍分得4成，其與湯詠聖各分得3成分潤之方式，對外共同販毒等客觀事實經過，惟依被告與宋政龍、湯詠聖共同販毒時間、次數僅附表一編號1、2所示2次，2次間隔1個月餘，且附表一編號1所示該次係經由蔡○○聯絡湯詠聖出面販毒而促成該次交易，而蔡○○並非宋政龍當初邀約對象之一，僅因認識湯詠聖而臨時參與販毒，足見被告雖受宋政龍之邀而參與共同販毒行為，然依其等實際上運作模式實屬鬆散且尚有原非加入之成員共同實施販毒行為，足見被告與宋政龍、湯詠聖僅係臨時組合之共犯結構，時遇有A1、○○○偶然欲購買毒品，所為立即性實施販毒行為，尚難憑此共同販毒行為遽行認定被告主觀上有參與犯罪組織之認識與意欲，自無從科以其參與犯罪組織罪名。檢察官上訴意旨以被告就附表一編號1部分另該當組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，並與該編號所犯之販賣第三級毒品部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係應併予審理一節，並無可採。
⒉原審就被告上開所犯各罪均未論「被告意圖販賣而持有之低
度行為」，對於犯罪事實認定及論罪似未臻完備，未能完整評價其罪刑一節，惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。原審既已認定被告有為本案販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，就所為各該次販賣行為而言，當然吸收其意圖販賣而持有毒品之低度行為，僅論以高度之販賣毒品行為已足充分評價低度之意圖販賣而持有毒品行為，處斷上僅論以販賣毒品行為，其意圖販賣而持有毒品行為則被吸收而不另行論罪（最高法院115年度台上字第1470號判決意旨亦有相同旨趣），原審論述時雖未鉅細靡遺說明被告本案意圖販賣而持有第二級、第三級毒品為嗣後各該販賣之高度行為所吸收等語，然並不影響此部分不法行為業已評價在內，故檢察官此部分上訴並無理由。
⒊綜上，檢察官前揭上訴意旨指摘原判決關於上開部分不當部分，均為無理由，其此部分上訴應予駁回。
二、撤銷改判部分（原判決附表一編號2部分）㈠原審認被告上開部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無
見，惟被告上開犯行並不符合刑法第59條規定，原審逕認符合該規定並予酌減其刑，尚有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決上開部分不當，為有理由，另指摘未論述意圖販賣而持有之低度行為，對於犯罪事實認定及論罪上似未臻完備一節，此部分如同前揭一、㈡⒉所述並無可採，惟原審判決上開部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，原所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害身體健康
至鉅，迭為國家查禁再三，竟無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第二級毒品、第三級毒品，足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚或造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各式犯罪，所為不僅戕害他人身體健康，更危害國民身心健康及社會風氣至深，自應嚴加非難；兼衡其素行（有法院前案紀錄表在卷可憑）、犯後坦承犯行之態度，並考量其犯罪動機、手段、目的、情節、所生危害，及其於原審自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第226頁），以及檢察官請求量處適當之刑（見原審卷第228頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另參酌其各次犯行類型、次數、時空間隔、侵害法益之異同及侵害程度、各該法益間之獨立程度、非難重複性及回復社會秩序之需求性、受刑人社會復歸之可能性等因素，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦隨刑期而遞增，就其撤銷改判與上訴駁回所處之刑定其應執行刑如主文第4項所示。
㈢沒收犯罪所得部分
被告曾於偵查中供述：只要把錢拿給宋政龍，宋政龍會再給我們，宋政龍可以分4成等語（見少連偵62卷1第396頁），於原審亦陳述：宋政龍在算薪水，4成是宋政龍等語（見原審卷第35頁），核與共犯湯詠聖於偵查中供稱：宋政龍就販賣毒品所得為賣價之4成（見他298卷第171頁），且於原審供稱：我只有分配到彩虹菸部分的錢，煙彈是Ａ０３自己賺等語（見原審卷第117頁）大致相符。循此計算被告之犯罪所得應為1,680元（計算式：2,800×6/10=1,680），亦為被告於本院準備程序時所是認（見本院卷第113頁），此部分並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂宜臻提起公訴及移送併辦，檢察官吳珈維提起上訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 石 馨 文
法 官 陳 茂 榮法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 115 年 10 月 1 日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項、第3項（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。