臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1173號上 訴 人即 被 告 鄭仲閔選任辯護人 李冠穎律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院115年度訴字第512號中華民國115年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署115年度偵字第2077、3771號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑，均無不當，應予維持，除理由補充如下外，其餘皆引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告鄭仲閔（下稱被告）上訴意旨略以：被告業已供出上手郭政尉經警查獲，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又被告過去並無任何販賣毒品之前案紀錄，此次會販賣毒品予詹啟鴻，完全係因余宏茂與被告前因強盜案件，余宏茂經判處有期徒刑17年，被告僅經判處有期徒刑7年，而生嫌隙，故余宏茂偕同詹啟鴻故意設局、挾怨報復，苦苦哀求被告販賣毒品給詹啟鴻，讓其能減緩藥癮，被告始會販賣毒品給詹啟鴻。詎料，原判決未慮及此，逕認被告無刑法第59條減輕其刑之適用，應有速斷之嫌。又被告知悉毒品之危害甚大，有極高之成瘾性，濫行施用，更會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，被告竟仍為販賣之犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，行為固屬不當，應於非難，然被告於警詢、偵查及原審審理時就本案事實均如實已告，勇於面對司法制裁，且經此案，深刻自省明白毒品之危害，後悔自責，應可見被告經此偵審程序後，已能知所警惕絕無再犯之虞。況且，被告販毒之目的僅為賺取一點點量，來供自己吸食所用，實難謂惡行重大。甚者，被告係被動受詹啟鴻、余宏茂唆使，始會販賣毒品，且所為販賣第二級毒品次數僅1次、數量甚微，請審酌被告一時失慮，致罹刑章，犯後已深切悔悟且坦承犯行等情，予以從輕量刑，以啟自新等語。
三、本院查：㈠按誘捕偵查主要分為兩種類型：一為「創造犯意型之誘捕偵
查」（即陷害教唆），指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權之偵查人員設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因司法警察係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力；另一則為「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，倘司法警察於此所採取之誘捕手段與比例原則無違，所取得之證據則認有證據能力。又「陷害教唆」因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，乃以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，乃佯與之為對合行為，倘行為人客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院115年度台上字第2700號判決意旨參照）。本件依被告供述及證人詹啟鴻、余宏茂之證詞、彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第二隊偵辦被告涉嫌毒品案職務報告書（114年11月7日）、交易毒品之現場畫面（見他卷第195至197、267至279、285至292頁），可知未具有司法警察權之偵查人員之詹啟鴻原無購買毒品之真意，為檢舉被告，而佯裝為買家，出面向被告購買價值新臺幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命1包，並委託詹啟鴻在旁蒐證，待交易完成後，詹啟鴻即協同余宏茂並攜帶蒐證影像至彰化縣警察局鹿港分局檢舉被告上開販毒情事，足認詹啟鴻喬裝購毒者向被告表示欲購買毒品時，被告已存有販賣第二級毒品以營利之犯意，並與佯裝購毒者之詹啟鴻依約完成交易，顯見被告已著手販賣第二級毒品之行為甚明，雖因詹啟鴻無購買真意而未遂，但並非具有司法警察權之偵查人員施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，並未陷害教唆之情事，亦不違憲法保障人權之意旨，且為維護公共利益所必要。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈查被告前因妨害自由、公共危險等案件，經法院分別判處有
期徒刑3月、6月確定及定應執行有期徒刑7月確定後，與他罪拘役刑接續執行，於民國113年7月30日執行完畢（下統稱前案）等情，固經檢察官於起訴書載明，且為被告所是認，並有法院前案紀錄表在卷可按，足徵被告於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，具構成累犯之前科事實。然檢察官業於起訴書明確表示「審酌被告所犯前案與本案罪質不同，不聲請依刑法第47條第1項規定加重其刑，以求罪刑相當並符合比例原則」，並未主張被告有依累犯規定加重其刑之必要，本院即無從依累犯之規定加重其刑，然仍將前述被告前案列為對其量刑之素行參考。⒉被告已著手於販賣第二級毒品行為之實施，而不遂，為未遂
犯，審酌其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告於偵查及法院歷次審理均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」乃為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定。然依其立法目的及文義解釋，必須被告供述他人之毒品犯罪，經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，而具備實質幫助性，始合於減刑要件。所謂「查獲」，既屬偵查機關之權限，原則上應以偵查機關之偵查結果為斷，例外亦應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪供述之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當，尚非謂被告一有自白、指認毒品來源之人，不問偵查結果或有無足以佐證其指述之證據，均得依上開規定予以減免其刑（最高法院113年度台上字第778號判決意旨參照）。又按毒品條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人及其犯行者而言。而所謂查獲其人及其犯行，並不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，祇要已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，即得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非指其人為檢、警機關掌握或逮捕之時序（最高法院115年度台上字第926號判決意旨參照）。本件被告供述其毒品來源係綽號「阿文」，LINE暱稱「郭政尉（亞文）」之男子等語，而彰化縣警察局固以115年7月24日彰警刑字第1150060077號函及所附職務報告書陳稱：本案被告於警詢時供述渠販賣及施用毒品來源均係向一名綽號「阿文」，LINE暱稱「郭政尉（亞文）」之男子，渠都前往位於井田藥局（彰化縣○○○○○路○段000號）附近巷子内三合院向該名LINE暱稱「郭政尉（亞文）」綽號「阿文」之男子購買毒品，案經本局刑事警察大隊(偵查第二隊）員警報請臺灣彰化地方檢察署信股何檢察官采蓉指揮偵辦，於115年5月21日將郭嫌查緝到案，並於115年5月27日以彰警刑字第1150042815號刑事案件移送書移請臺灣彰化地方檢察署偵辦，故有因被告供述而查獲其毒品上手等語（見本院卷第63至65頁）；另臺灣彰化地方檢察署則以115年9月3日彰檢智信115偵12582字第11590546630號函覆稱：雖查得被告所指阿文即「郭政尉」，然郭政尉否認涉有販賣毒品行為，現僅有被告供述及路口監視器戴圖，本案尚在偵辦中，請依法認定是否因此查獲其他正犯或共犯，請查照等語（見本院卷第113頁），惟前開彰化縣警察局函係稱被告告發郭政尉一案，已由臺灣彰化地方檢察署指揮該局偵辦，經該局查獲郭政尉到案移送臺灣彰化地方檢察署偵查中；另臺灣彰化地方檢察署則函稱被告供述上手郭政尉一案現由該署115年度偵字第12582號毒品危害防制條例案偵辦中等旨，均未指明被告所供出之毒品來源已經檢察官偵查終結、提起公訴在案。而郭政尉否認有販賣毒品予被告之情事，且此部分除被告之片面指述外，僅有被告騎乘機車前往郭政尉住處附近之監視器翻拍照片可憑，上開監視器翻拍照片不足以補強被告對該毒品上手郭政尉之指述，使被告指述之事實達於高度蓋然性者而可達於起訴門檻之證據高度，從而，本件尚無因被告供述因而查獲毒品上手郭政尉之情事，被告自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒌被告辯護人固請求依刑法第59條減刑等語。惟按犯罪之情狀
顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。且按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。自無從僅憑自身家庭、經濟因素、有無犯罪前科或是否坦承犯行等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。被告上訴意旨所陳其坦承犯行、犯罪動機係受詹啟鴻、余宏茂唆使，一時失慮，而為本案販賣毒品犯行、販賣次數僅1次，對象僅1人等語，固可為刑法第57條所定量刑之參考事由。然查本件被告所為販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為10年以上有期徒刑；而被告為未遂犯，並已於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，經依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑經減為有期徒刑2年6月，則被告犯行依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應認並無刑罰過苛之虞。且查被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，與第一級毒品之法定刑度明顯有異，法制上亦設有偵審自白及供出毒品來源而查獲正犯或共犯等減刑規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕；況本件被告所犯並有刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，已如前述，其可得量處之刑罰範圍，尚難認其犯罪足堪憫恕。再者，本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣毒品，助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形，是被告自無再適用刑法第59條規定酌減之餘地，原判決以「被告本案販毒之對象固僅1人，購毒者詹啟鴻本身原即有施用毒品習性，此經詹啟鴻陳述在卷（見他卷第32頁），被告販毒次數僅1次，金額僅1,000元，而屬零星、非大額交易，然此均已為本院量刑時所審酌，而毒品除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告心智健全，當能判斷其行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，所犯情節實有不該，且其本案犯行業經前述2次減刑，法定刑已大幅減低，實難認有何犯罪具特殊之原因與環境足以引起一般同情，並無縱科以最輕法定刑猶嫌過重之情輕法重、顯可憫恕之情」等語為由，未依刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤。被告及其辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。
⒍又被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，屬戕害他人之身心，危
害國人健康之嚴重違法行為，又本案犯行經適用前揭規定減輕其刑後，法定最低刑度已減輕甚多，於量刑時，已可依被告販賣毒品未遂情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
四、上訴駁回之理由：㈠按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審
法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。且而法官於進行科刑裁量時，倘遇有與刑法第57條所列各款有關而足以影響刑之輕重之個別情況，於量刑時應予「特別注意並融合判斷」，非指就本條所列各款量刑因子均須於判決內逐一論述，始為適法（最高法院110年度台上字第6286 號判決意旨參照）。量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院若已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑側重之一部情狀，其餘情狀以簡略方式呈現，倘無根據明顯錯誤事實予以量定刑度之情形，則不得指為理由不備（最高法院111年度台上字第4940號判決意旨參照）。原判決諭知被告量處有期徒刑2年8月之宣告刑，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。且原判決於量刑理由中，亦記載以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易。被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益而為本案販毒犯行，其行為對社會具有相當之危害性；惟念及其犯後坦承犯行，販毒對象僅1人、1次，金額僅為1,000元且為未遂，屬零星、非大額交易，本案購毒者本身原即有施用毒品之習性，被告犯罪所生危害尚屬有限；並考量被告有前述前案判刑紀錄、及其他公共危險及家暴等前科判刑紀錄，有法院前案紀錄表在卷可按，暨考量被告犯罪動機、目的，兼衡其係身心障礙者，有其身心障礙證明在卷可佐、其於法院自陳之教育智識程度及家庭生活及經濟狀況；當事人及辯護人就科刑之意見等情，均詳納為量刑因子審酌，並無畸重或畸輕之情事。另雖原判決對於前揭上訴意旨所提及之被告係因余宏茂偕同詹啟鴻故意設局、挾怨報復，苦苦哀求被告販賣毒品給詹啟鴻，讓其能減緩藥癮，被告始會販賣毒品給詹啟鴻之犯罪動機等個別情節，並未於量刑時逐一詳加論列說明，即令被告上開所述屬實，然依原判決理由敘述，已提及衡酌前述「犯罪動機、目的、等一切情狀」，可見其在實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，僅係判決文字較為簡略而已，難認有漏未審酌旨揭規定意旨之情形，並不影響判決之結果（最高法院102年度台上字第2049號刑事判決同此意旨）。
原判決既以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原判決量刑有何違誤。況被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，其處斷刑為有期徒刑2年6月以上，然原判決僅量處有期徒刑2年8月，僅較最低處斷刑多2個月，已予相當程度之恤刑優惠，與其本件整體犯罪之情節相較，並未違反比例及罪刑相當原則，顯已寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形。另被告所提上開事由，均不足以動搖原判決之量刑基礎。被告上訴指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑及量刑過重等語，尚屬無據。
㈡綜上所述，被告以前開情詞主張原判決所為量刑不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊文廣
法 官 廖健男法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄中 華 民 國 115 年 10 月 6 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決115年度訴字第512號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 鄭仲閔 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鎮○○里○○街00號選任辯護人 李冠穎律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（115年度偵字第2077、3771號），本院判決如下：
主 文鄭仲閔犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑二年八月。
附表所示之物，依所示方式沒收。
犯罪事實鄭仲閔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，任何人均不得非法持有、販賣，詎鄭仲閔竟基於販賣第二級毒品以圖營利之犯意，於民國114年5月10日16時10分許，在彰化縣○○鎮○○路0段○○0○○路0段000號往臺鐵火車道前)，以新臺幣（下同）1000元價金，販賣甲基安非他命1小包予欲檢舉鄭仲閔而無購毒真意之詹啟鴻，雙方一手交錢、一手交貨後，詹啟鴻即與陪同其前往交易之余宏茂一同至彰化縣警察局鹿港分局偵查隊檢舉上情，鄭仲閔犯行乃為不遂。嗣於115年1月14日8時57分許，經警持本院核發之搜索票，至鄭仲閔位於彰化縣○○鎮○○街00號住處實施搜索，而查獲上情。
理 由
一、證據能力：本判決下列引用以認定被告犯罪事實之供述及非供述證據，供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人或均同意證據能力，或均於本院審理時依法調查該等證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，是認均具有證據能力；非供述證據部分，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理時合法踐行調查證據程序，亦認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告鄭仲閔於偵查及本院坦承不諱，核與證人詹啟鴻、余宏茂於警偵證述之情節大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及代號與真實姓名對照表(他卷P37-43、57-63)、被告交易暨分裝毒品之影像截圖及交易之毒品照片（他卷P267-281、285-292、偵2077號卷P55-67）、彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（他卷P257-261）、欣生生物科技股份有限公司114年7月2日成分鑑定報告書（報告編號：欣毒性5610D006號《他卷P99》）、本院搜索票、搜索現場照片（偵2077號卷P75、91-95）、被告手機（門號0000000000號）基地台位置查詢明細（他卷P111、偵2077號卷P71)在卷可按。
（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，其法定刑責甚高，依一般社會通念，如販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，以相當或低於購入成本之價格販賣毒品予他人之理。而毒品本無固定價格，並可任意分裝或增減其分量，其各次販賣交易之價格，或隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對資金之需求殷切與否，及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，為機動調整，非一成不變。販賣者或可從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，然其為圖非法利益之行為目的，則屬相同。是以，毒品之非法交易，常有從中牟利之意圖及事實，較符合社會通常經驗之合理判斷。查被告販賣甲基安非他命予詹啟鴻，向其收取價金，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而為，參以被告亦稱其販毒是圖賺自己吃的毒品等語（本院卷P82），足見確有從中牟利之營利意圖甚明。
（三）綜上所述，堪認被告任意性自白與事實相符，其犯行洵堪認定，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查被告雖意圖營利而著手販賣第二級毒品，然因購毒者詹啟鴻自始無實際與被告交易之真意，其及陪同其前往交易之余宏茂均係為檢舉被告，並無真正完成毒品買賣之意思行為，惟被告已著手於販賣，所為即屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其因販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第二級毒品行為之實施，而不遂，為未遂犯，審酌其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）被告於偵查及本院審理均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
（三）被告固曾供述其毒品來源，然警方並未查獲其上手，有彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第二大隊警員黃擴洋出具之職務報告書附卷可按（本院卷P51)，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
（四）查被告前因妨害自由、公共危險等案件，經法院分別判處有期徒刑3月、6月確定及定應執行有期徒刑7月確定後，與他罪拘役刑接續執行，於113年7月30日執行完畢（下統稱前案）等情，固經檢察官於起訴書載明，且為被告所是認，並有刑案資料查註紀錄表、法院前案紀錄表在卷可按，足徵被告於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，具構成累犯之前科事實。然檢察官業於起訴書明確表示「審酌被告所犯前案與本案罪質不同，不聲請依刑法第47條第1項規定加重其刑，以求罪刑相當並符合比例原則」，並未主張被告有依累犯規定加重其刑之必要，本院即無從依累犯之規定加重其刑，然仍將前述被告前案列為下述對其量刑之素行參考。
（五）被告辯護人固請求依刑法第59條減刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。查被告本案販毒之對象固僅1人，購毒者詹啟鴻本身原即有施用毒品習性，此經詹啟鴻陳述在卷（他卷P32），被告販毒次數僅1次，金額僅1千元，而屬零星、非大額交易，然此均已為下述本院量刑時所審酌，而毒品除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告心智健全，當能判斷其行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，所犯情節實有不該，且其本案犯行業經前述2次減刑，法定刑已大幅減低，實難認有何犯罪具特殊之原因與環境足以引起一般同情，並無縱科以最輕法定刑猶嫌過重之情輕法重、顯可憫恕之情，自無適用刑法第59條之餘地，辯護人前揭主張，並不可採。
（六）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易。被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益而為本案販毒犯行，其行為對社會具有相當之危害性；惟念及其犯後坦承犯行，販毒對象僅1人、1次，金額僅為1千元且為未遂，屬零星、非大額交易，本案購毒者本身原即有施用毒品之習性，被告犯罪所生危害尚屬有限；並考量被告有前述前案判刑紀錄、及其他公共危險及家暴等前科判刑紀錄，有法院前案紀錄表在卷可按，暨考量被告犯罪動機、目的，兼衡其係身心障礙者，有其身心障礙證明在卷可佐（本院卷P93）、其於本院自陳之教育智識程度及家庭生活及經濟狀況；當事人及辯護人就科刑之意見（本院卷P83-85）等一切情狀，爰量處如主文欄所示之刑。
四、沒收
（一）扣案白色結晶1包，經送鑑定，含有第二級毒品甲基安非他命成分(驗餘淨重，如附表編號2所示)，有欣生生物科技股份有限公司114年7月2日成分鑑定報告書（報告編號：欣毒性5610D006號《他卷P99》）在卷可按，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。又盛裝該毒品之外包裝袋1只，參以鑑定機關現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是可認該包裝袋與殘留其上之第二級毒品甲基安非他命當已無法析離，而均應視為毒品，應併與所盛裝之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬。至鑑定用罄之部分，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附為敘明。
（二）被告本案取得犯罪所得1000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）扣案玻璃球1支（為證人詹啟鴻提出供查扣《他卷P95》），衡情係屬施用毒品之工具，非屬被告販毒所用工具，且無證據顯示為被告販毒工具，檢察官亦未聲請宣告沒收；警方對被告實施搜索，扣得之被告手機1支（門號：0000000000號）、殘渣袋1個、使用過針筒3支《偵2077號卷P155》，亦均無證據顯示與被告本案販毒有關或犯罪所用，均不予宣告沒收。至檢察官雖認上開查扣被告手機為被告犯罪工具而請求予以沒收，然查諸證人詹啟鴻、余宏茂均證述本案交易是直接去找被告，未提及有與被告電話聯繫，且被告當時使用之手機0000000000號於案發時亦未有與證人詹啟鴻、余宏茂之通聯紀錄（他卷P111），卷內也無其於案發時以被查扣之0000000000號電話與證人詹啟鴻、余宏茂聯繫之通聯紀錄，是其該等電話均尚難認屬被告本案犯罪工具，檢察官聲請沒收該查扣之被告手機，並無理由。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官朱華君到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 22 日
刑事第九庭 審判長法官 吳芙如
法 官 黃英豪法 官 簡鈺昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 22 日
書 記 官 王冠雁【附表】編號 物品名稱及數量 沒收方式 1 未扣案犯罪所得新臺幣一千元 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2320公克，含外包裝袋1只） 沒收銷燬。
附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。