臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1232號上 訴 人即 被 告 洪彰謙選任辯護人 林俊賢律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第370號中華民國115年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第250號；移送併辦案號：同署114年度偵字第9112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人即被告洪彰謙（下稱被告）於本院審理時明示僅對原判決之量刑部分上訴，並撤回量刑以外其他部分上訴，有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書（本院卷第64、65、73頁）可憑，依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決其他部分。
二、被告上訴意旨略以：就原判決犯罪事實一、㈠被告本案愷他命來源部分，原審概括以愷他命市價推論被告供述與實情不符，進而否定被告供述，其推論基礎尚有可議，自應以被告供述本案愷他命來源係另案被告楊宇楓為可採，是此部分應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。又就原判決犯罪事實一、㈡販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪部分，被告有未遂、偵審自白、供出毒品來源而查獲3種減輕事由，且被告坦承犯行，此部分犯行又屬未遂，危害有限，原審仍量處被告此部分有期徒刑2年10月，實屬過重，請改判較輕之刑度，並酌定較輕之應執行刑等語。
三、刑之加重、減輕：㈠加重部分（原判決犯罪事實一、㈡部分）：
被告所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈡刑法第25條第2項（原判決犯罪事實一、㈡部分）：
被告就原判決犯罪事實一、㈡部分犯行，為未遂犯，所犯情節較既遂輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈢毒品危害防制條例第17條第2項（原判決犯罪事實一、㈡部分）：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於偵查及歷次審判中均坦承原判決犯罪事實一、㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行（偵250卷第98頁、原審卷第249-252頁、本院卷第64頁），爰依前揭規定減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679 號判決意旨參照）。經查：
⑴原判決犯罪事實一、㈡販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪部分：
被告於民國113年12月13日警詢時指認其本案取得之毒咖啡包來源為另案被告楊宇楓，而員警據此查獲另案被告楊宇楓涉嫌於113年12月6日17時15分許，在臺中市○區○○街000號附近販賣本案毒咖啡包予被告之犯罪事實，並經檢察官提起公訴等情，有被告之警詢、偵查筆錄、另案被告楊宇楓之警詢、偵查筆錄、臺北市政府警察局內湖分局114年1月12日北市警內分刑字第1143054016號刑事案件報告書及臺灣臺中地方檢察署檢察官114年度偵字第9401號起訴書附卷可參（偵9401卷第25-28頁、第37-38頁、第46頁、第143-151頁、第185-187頁、第195-197頁、第223-225頁），且上開檢警查獲另案被告楊宇楓販賣毒咖啡包之犯罪時間（113年12月6日17時15分許）在原判決犯罪事實一、㈡被告販賣毒咖啡包未遂時間（113年12月11日）之前，兩者有時序上之因果關係，足認被告就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而查獲之減免其刑規定，爰依法予以遞減輕其刑。惟審酌被告所為上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，危害社會治安，不予免除其刑。
⑵原判決犯罪事實一、㈠持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分：
又另案被告楊宇楓於警詢、偵訊時均供述其只有販賣毒咖啡包給被告，並沒有交易愷他命乙節，此有警詢、偵查筆錄附卷可稽（偵9401卷第37-38頁、第195-197頁），且經檢察官偵查結果，亦僅起訴另案被告楊宇楓涉嫌販賣本案毒咖啡包之犯罪事實，亦有前揭起訴書附卷可參（偵9401卷第223-225頁），則偵查機關並未查獲原判決犯罪事實一、㈠部分被告之愷他命毒品來源，是被告此部分犯行自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用之餘地。
⑶至辯護人上訴主張另案被告楊宇楓基於自身利害關係，自不可能承認其販賣本案愷他命毒品予被告，且原審概括以愷他命市價推論被告供述不實，亦有可議等語。然查：被告於警詢、偵訊時供稱：我向另案被告楊宇楓購買毒咖啡包100包之價格為新臺幣（下同）1萬4000元，另案被告楊宇楓拿一大包愷他命給我，價格一樣是1萬4000元，所以我取得1包毒咖啡包之成本價格為140元，賣出1包可以賺260元等語（偵250卷第24、156、157頁），然另案被告楊宇楓於警詢、偵訊時則一致供證：那天被告只有以2萬8000元價格向我購買毒咖啡包，沒有交易愷他命，毒咖啡包一包300元，上游「忠哥」叫我向被告收2萬8000元，「忠哥」叫我拿2萬6500元給他，1500元是我的報酬等語（偵9401卷第38、196、197頁），是另案被告楊宇楓已就其出售毒咖啡包來源、成本及其所獲取的送貨交易報酬均供證明確，且對於其所獲取之報酬數額1500元如何計算亦交代詳實，而如依被告前開所述為基準計算，則被告向另案被告楊宇楓進貨毒咖啡包之成本價為140元（計算式：1萬4000元/100包），進貨愷他命之成本價為243元（本案被告為警扣案之愷他命淨重為57.415公克【見偵250卷第143頁之鑑定書所載】，計算式：1萬4000元/57.415公克，小數點後不計），惟被告於警詢時供承：（你於第二次筆錄供稱花1萬4000元購買一大包愷他命，與警方秤重扣案愷他命數量相較，明顯與市價不符，你做何解釋？）我知道愷他命的市價大約1公克400元上下等語（偵9401卷144頁），既然連被告都可以知道愷他命市價大約1公克400元上下，則另案被告楊宇楓及其上游「忠哥」又豈有可能以1公克243元如此低價販售愷他命給被告！況若被告所述其取得1包毒咖啡包之成本價格為140元，賣出1包可以賺260元等情屬實，等同被告係以售價之35%（計算式：進價140元/售價400元）之成本取得毒咖啡包出售牟利，而衡諸被告與另案被告楊宇楓並無故舊情誼，甚至被告亦不認識另案被告楊宇楓之上游「忠哥」，則另案被告楊宇楓及其上游「忠哥」豈有可能如此讓利給被告！是另案被告楊宇楓上開供證其當日僅有販賣2萬8000元之毒咖啡包給被告，沒有交易愷他命等語，與卷內事證、常情相符，應屬可採，反觀被告所供，明顯與事理不符，難以採信，是辯護人上開主張自無足採。
㈤刑法第59條（原判決犯罪事實一、㈡販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪部分）：
查，毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，竟購入數量非少之毒咖啡包，並著手於網路上張貼毒品廣告，是其所為販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂犯行對社會治安產生相當危害，犯罪情節難認輕微；況被告販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂犯行經依前述規定遞減輕其刑後，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此敘明。㈥綜上，被告就原判決犯罪事實一、㈡所示販賣第三級毒品混合
二種以上毒品未遂犯行，有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，刑法第25條第2項未遂犯之減輕事由、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之偵審自白、供出毒品來源而查獲之減輕事由，應依法先加後遞減之。
四、駁回上訴之理由：㈠被告就原判決犯罪事實一、㈠所示持有第三級毒品純質淨重五
公克以上犯行無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，業如前述（見理由三、㈣、⑵、⑶），是被告上訴意旨主張其此部分犯行應有上開規定適用等語，自無足採。至辯護人為此雖請求傳喚證人即另案被告楊宇楓到庭作證以釐清其是否為被告本案愷他命毒品來源（本院卷第66頁），然關於何以另案被告楊宇楓於另案警詢、偵訊之供證俱與事實相符，可以採信之論斷，業經說明如前（見理由三、
㈣、⑶），是本院認自無再行傳喚另案被告楊宇楓到庭作證之必要，併此敘明。
㈡按量刑輕重，屬法院得自由裁量之事項，苟其量刑已以行為
人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量，無偏執一端，致明顯情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）。又關於應執行刑之酌定，屬法院得依職權自由裁量之事項。苟於定應執行刑時，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（之外部界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（法律之內部界限），即不得任意指為違法或不當（最高法院111年度台上字第2514號判決意旨參照）。查，原審就量刑部分業已說明審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均係經列管之第三級毒品，不得持有純質淨重五公克以上，亦不得販賣，竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，為獲取不法利益或供己施用，未經許可無故持有如原判決附表二編號3所示之第三級毒品愷他命純質淨重五公克以上，且鋌而走險著手販賣如原判決附表二編號4至6所示之第三級毒品（含混合2種以上毒品）咖啡包，助長毒品散布，危及社會治安及國民健康甚鉅，所為殊值非難；並考量被告就原判決犯罪事實一、㈡之行為尚與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，且因購毒者即員警並無購毒之真意，故尚未實際造成毒品散布之結果。復衡酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及本案被告為警查獲之第三級毒品愷他命、毒咖啡包之數量均非少，並斟酌被告犯罪之動機、目的、手段，及被告自述之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪、販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪，依序分別量處有期徒刑10月、2年10月；並說明衡以被告前揭犯行，罪質類同，犯罪時間間隔甚短，並自整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，就其所犯上開2罪，定其應執行有期徒刑3年4月；復說明：本案被告業經定應執行有期徒刑3年4月，依法自不得宣告緩刑。堪認已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告之犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形；且定應執行刑部分，未違反定刑外部界限，且已有寬減，無違罪刑相當原則。是被告執前詞指摘原審量刑不當，均無再有其他所憑，難認可採。
㈢綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴，經核原審之
量刑堪稱妥適，應予維持，其上訴仍執前詞，請求從輕量刑等語，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴、呂杰恩提起公訴，檢察官鄭葆琳移送併辦，檢察官鄧巧羚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 石馨文
法 官 賴妙雲法 官 陳宏瑋以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪部分得上訴。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。