臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1239號上 訴 人即 被 告 林佑霖選任辯護人 黃昱榕律師
林依成律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第1488號中華民國115年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第36720、54750號；移送併辦案號：同署115年度偵字第2764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院審理範圍：刑事訴訟法第348 條第3 項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查，原審判決後，僅上訴人即被告林佑霖（下稱被告）提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告提起上訴後，於民國115年8月25日陳明：本案僅針對量刑部分上訴等語，並當庭一部撤回量刑以外之上訴，有審判筆錄、撤回部分上訴聲請狀可參（本院卷第142至143、151頁)，依前述說明，本案上訴範圍不及於原審所認定之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分，本院僅就原審判決關於被告之宣告刑及定應執行刑妥適與否進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑（含定應執行刑）是否妥適之判斷基礎，先予指明。
貳、被告上訴意旨略以：
一、被告於偵查中即已明確指認暱稱「Otto」為邱冠智，並提供其Instagram帳號與Signal聯繫管道 ，更詳盡交代共犯陳彦佑提供大麻供其販賣、栽種，由被告負責承租房屋及栽種之分工模式，已提供足以確認共犯身分之具體事證，且其中共犯邱冠智已於114年8月13日入境，而偵查機關並無調查障礙卻怠於行使職權，被告仍得依毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定減刑。乃原判決僅憑司法警察機關之回函，即認為不符上開減刑要件，顯有違誤。
二、被告之前並無毒品前科，此次因一時失慮而涉犯本案，然於偵查初期至審理中對於起訴書所載之犯罪事實均坦承不諱，犯後態度甚佳。且就製造毒品部分，被告栽種大麻時間不長，至今亦僅收成兩次即大麻花500公克左右，尚未回收投入成本實際賺取犯罪所得，亦未造成毒品大量擴散而造成國家社會重大危害；就販賣毒品部分，起訴之犯罪事實亦僅有1次販賣既遂，1次販賣未遂，與1個意圖販賣而持有毒品罪，製造及販賣數量極少，情節情節尚屬輕微，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，惡性尚非重大，自被告犯案整體情節以觀，縱本案依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，仍有情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上應足以引起一般人之同情，其犯罪情節尚堪憫恕，請再依刑法第59條規定酌減其 刑云云。
叁、刑之減輕事由：
一、刑法第25條第2項之規定：查被告就原判決犯罪事實一㈡部分，客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因交易對象為自始並無購毒真意之證人沈郡芳，無從發生交易成功之既遂結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
二、毒品危害防制條例第17條第2項之規定：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白原判決犯罪事實一㈠、㈡、㈢之犯行，是均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，就原判決犯罪事實一㈡部分，並應依刑法第70條之規定遞減之。
三、毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第62條之規定：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符（最高法院110年度台上字第3941號刑事判決足資參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，以被告供出毒品來源，及因而查獲其他正犯或共犯為要件，旨在獎勵被告協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散，並避免被告為求適用該寬典而攀誣他人。又所謂查獲，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告之指述具可信性，而達於起訴門檻，始足當之。而被告供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，此屬犯罪偵查機關之職責，法院尚無依被告指述，另行蒐集其他證據，以查明被告指述真實性之義務。故而，事實審法院僅須依言詞辯論終結前調查證據之所得，以資審認，即為已足。如依調查所得，被告之供述，並未使偵查機關破獲毒品來源，自無該減免其刑規定之適用。至若偵查機關最終因而查獲，亦僅係能否依再審程序特別救濟之問題（最高法院115年度台上字第3157號刑事判決意旨參照）。再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。
㈡辯護人雖為被告辯護略以：被告於偵查中已詳實供認毒品來
源為同案被告陳彥佑及暱稱「Otto」之成年人即邱冠智，並主動於員警搜索大雅處所時，提供租屋處監視器之記憶卡，供員警查看記憶卡內之影像，而使警察與檢察官可查獲上手即同案被告陳彥佑及其他同案被告邱冠智，雖其後該2人為躲避查緝而於被告遭查獲不久即潛逃國外，然姑且不論迄今仍未歸國之同案被告陳彥佑，同案被告邱冠智已於114年8月13日入境我國，偵查機關無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，僅於函覆泛稱未因被告供述查獲上手或其他被告，而未詳細說明原因，然被告既已供出毒品上游及共犯之具體事證，即不能因偵查機關尚未確實抓到陳彥佑及邱冠智，而遽採函詢結果並將此不利益歸諸被告。另就原判決犯罪事實一㈢部分，被告於員警尚未明確掌握、發覺其犯行而取得搜索票之前提下，即已主動坦承此部分犯罪事實並表示願意接受裁判等語。然查：
本案係因員警於114年3月5日查獲證人羅唯毓持有第二級毒品1包，並指認證人沈郡芳為毒品上手，經警調閱監視器畫面蒐證，嗣於114年5月14日10時50分許，持原審法院核發之搜索票及臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，查緝證人沈郡芳到案後，據證人沈郡芳之證述獲悉第二級毒品大麻之來源係被告，嗣證人沈郡芳於114年7月15日20時39分許配合員警實施誘捕偵查，員警當場查獲被告為原判決犯罪事實一㈡之犯行，並扣得被告IPHONE 13 MINI、IPHONE 16 PRO MAX手機2支及行車紀錄器記憶卡1張，因被告拒絕解鎖手機且對於扣案之電磁紀錄避重就輕，經員警以證據顯有湮滅之虞報請檢察官於114年7月16日9時許指揮逕行搜索後，勘查採證上開行車紀錄器記憶卡畫面及調閱道路、大樓內監視器畫面，發現被告於原判決犯罪事實一㈡所示與證人沈郡芳交易前，先至臺中市○○區○○○街00號附近，與同案被告陳彥佑拿取當日欲販售之大麻商品，且勘查採證扣案被告之IPHONE 13 MINI手機後，並發現該手機內有多筆疑似栽種大麻活株之筆記、照片及SIGNAL軟體內有包含被告、陳彥佑及暱稱「Otto」之成年人組成之工作群組，並由群組對話中發現除大雅處所外，另有一處栽種大麻之處所，員警另於114年7月17日查訪臺中市○○區○○○街00號，並比對該時段磁扣紀錄調閱住戶資料，而確認同案被告陳彥佑居住該址0樓之0，復於114年7月22日帶同被告至○○處所，經被告及證人林淑芬同意搜索，而查悉上情等節，此有臺中市政府警察局第一分局偵辦毒品案偵查相片【114年7月15日被告林佑霖補貨大麻蛋糕蒐證照片】（偵字第54750號卷第263至275頁）、員警至陳彥佑居住之臺中市○○區○○○街00號0樓之0【大城迎好事社區】蒐證照片暨住戶資料表及114年7月15日磁扣進出紀錄（偵字第54750號卷第277至279頁）、陳彥佑戶籍臺中市○○區○○路000號9樓之3查詢資料及社區外觀照片（偵字第54750號卷第281至283頁）、被告持用之IPHONE 13 MINI手機內SIGNAL暱稱「內部群」於114年7月11至同年7月15日之對話紀錄截圖（偵字第54750號卷第345至355頁）等件在卷足稽，核與臺中市政府警察局第一分局公益派出所114年6月12日偵查報告（他字卷第7至9頁）、臺中市政府警察局第一分局公益派出所114年7月17日職務報告（他字卷第181頁）、臺中市政府警察局第一分局公益派出所114年11月6日職務報告（偵字第54750號卷第21至22頁）內容一致，且經原審分別向臺中市政府警察局第一分局及臺灣臺中地方檢察署函詢後，上開機關均函覆略稱：未因被告之供述查獲正犯或其他共犯等語（原審卷第103、105頁），而本院為求慎重，就同一事由再次函詢同上分局，經該分局函覆：本案被告林佑霖於警方查獲後，未能即時交代毒品上手或共犯；林佑霖之毒品案共犯陳彥佑部分，係警方調閱監視器等相關資料後自行追緝，惟陳嫌於114年7 月17日出境後，迄今未歸，經該分局於115年5 月22日逕以中市警一分線偵字第1150024067號刑事案件報告書移送後，由臺灣臺中地方檢察署誠股檢察官發布通緝在案等語，而其檢附公益派出所員警職務報告略以：本所員警於114年7月15日晚間查獲第二層藥頭林佑霖涉嫌販賣二級毒品大麻案，後於同（7）月22日借提被告至臺中市○○區○○路0 段000號00樓之0 執行搜索，又查獲林嫌與上手陳彦佑（男、00/00/00、Z000000000)於該址共同栽種二級毒品大麻案，始帶案偵辦。因被告於114年7月15日晚間遭警方查獲時，對於上手、共犯之相關資訊及犯行皆避重就輕，未即時如實交代，係因員警後續比對及過濾林嫌販毒所使用之000-0000號自小客車車行紀錄及調閱監視器，方得知被告、共犯邱冠智及上手陳彥佑栽種大麻之相關犯行，惟因上手陳彦佑、共犯邱冠智知悉被告遭員警查獲後，渠等2嫌為躲避員警追緝，於同（114）年7月15日， 連夜清除另處大麻栽種場等相關違禁物品，復分別於114年7月17日及18日旋即逃離至泰國迄今未歸，故員警無法將渠等2 嫌查緝到案報請鑒察等語，有該分局115年8月13日中市警一分偵字第1150035773號函及檢附之員警職務報告、陳彥佑之刑事案件報告書、查捕逃犯報表以及陳彥佑、邱冠智之入出境資訊連結資料在卷可查（本院卷第127至135、159至161頁）。而承辦警員即證人蕭秉易於本院亦證稱：（整個偵辦過程中，被告對於你們後續偵辦陳彥佑及邱冠智提供了哪些協助？有沒有提供實質上的協助？）被告有指認陳彥佑跟邱冠智的身分，只是因為一開始如果在（114年）7月15日就是查獲當天，我們就有問被告大麻來源，只是查獲當天陳彥佑就夥同邱冠智把他「敦富」那個點的大麻都撤掉了，後面7月16日我們再次詢問被告他的來源的時候，被告沒有據實陳述，導致陳彥佑跟邱冠智在7月18日就出國了。被告在被警方查獲的時候，並沒有即時交代毒品的上手或共犯，陳彥佑的部分，是警方調閱敦富六街就是「登陽城之華」社區監視器，之後自行追緝，警方是從「登陽城之華」的監視器看到陳彥佑這個共犯的行蹤，被告跟沈郡芳在毒品交易之前特別去「登陽城之華」找陳彥佑等語（本院卷第209至213頁）。可見，被告於114年7月22日坦承原判決犯罪事實一㈢之犯行前，偵查機關即已掌握具體事證懷疑其與同案被告陳彥佑、暱稱「Otto」之成年人均可能涉有本案犯行。
㈢又被告雖於114年7月25日警詢指稱：暱稱「Otto」之成年人
即為「邱冠智」，並提出「邱冠智」之Instagram帳號供偵查機關追查等語（偵卷第352、355、362頁）。惟此僅被告之單一供述，且除上開SIGNAL暱稱「內部群」於114年7月11至同年7月15日之對話紀錄截圖外（見前引卷頁），並無其餘對話紀錄可資佐證暱稱「Otto」之成年人即為「邱冠智」。而證人蕭秉易於本院證稱：被告在114年7月25日警詢供出邱冠智即「Otto」這個名字之前，警方已經經從被告手機的「飛機」軟體追到「Otto」這個人，警方不太確定邱冠智涉案程度到底有多少，只是就很確定（114年）7月18日他們撤離的時候邱冠智有去幫忙，因為「登陽城之華」社區電梯的監視器有拍攝到等語（本院卷第213頁）。且被告於上開警詢同時供稱：販毒集團總共有3人。我都稱呼老闆陳彥佑為「小佑」，還有1個共犯「Otto」。「小佑」是擔任種植大麻，提供大麻（甜點）商品及販售大麻成品（甜點）商品的工作。「Otto」是「小佑」招募進來負責管理「小佑」另1處在北屯（大城迎好事社區）的大麻栽種場；陳彥佑除招募我進入販毒集團從事販毒工作以外，有再招募邱冠智（Otto)進來該販毒集圑，幫忙另一栽種大麻處所的大麻活株生長維護（澆水）工作等語（偵字第36720號卷第352、355頁）。可見邱冠智在本件涉案情節，有待對關鍵共犯陳彥佑實施偵查作為，以蒐集其他佐證。然稽諸入出境資訊連結資料，陳彥佑已於114年7月18日出境迄今未歸（本院卷第159頁），則偵查機關自無從作此部分之蒐證調查。此外，卷內亦無證據足以證明被告對邱冠智之指述具有可信性而達於起訴門檻，另被告供出陳彥佑相關涉案情節之時，陳彥佑有上開已經出境潛逃而偵查機關無從為有效之調查，則本案難認有因被告之供述而查獲上手或其他共犯之情形；另被告並非自始即主動坦承原判決犯罪事實一㈢之犯行，此有被告歷次警詢及偵訊筆錄可參（偵字第36720號卷第23至25、27至46、53至59、251至257頁），被告嗣於114年7月22日同意搜索，並於該日偵查機關調查時自白此部分犯行，固可作為後續減刑或量刑之依據，惟並非對於未經發覺之製造第二級毒品罪自首並願接受裁判，據此被告自無從依刑法第62條或毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告上訴主張應適用上開規定減免其刑或減輕其刑，均非可取。
四、刑法第59條之規定：至於辯護人雖請求本案應依刑法第59條酌減其刑。然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用。查本院審酌毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，亦因毒品施用者為取得購買毒品需耗費鉅資，往往散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，衍生社會治安問題，被告既為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟無畏嚴刑峻罰，為牟己利而與同案被告陳彥佑共同販賣第二級毒品，並與同案被告陳彥佑、暱稱「Otto」之成年人共同製造第二級毒品，對於毒品之流通與氾濫影響甚鉅。復衡諸被告販賣及製造毒品之緣由及經過，無非為牟取一己之私而為，並無何基於特殊之原因與環境而有情堪憫恕之處。何況，被告就原判決犯罪事實一㈠、㈡、㈢所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中原判決犯罪事實一㈡所示犯行並依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，核與被告所犯對於社會法益之侵害程度相較，衡諸常情事理及國民法律感情，並無何等足以引起一般人同情之客觀情狀而應予憫恕之處，要無情輕法重之情，被告本案犯行顯無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。被告上訴主張就其所犯罪情節應再依刑法第59條規定酌減其刑，亦無可採。
肆、上訴理由之論斷：
一、按量刑輕重及執行刑之量定，均屬為裁判之法院得依職權裁量之範圍，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為不當或違法。
二、查，原判決適用相關規定，被告所犯各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再就被告所犯如原判決犯罪事實一㈡所示部分，依依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，適用相關規定，以被告行為人之責任為基礎，審酌：被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟意圖販賣而持有第二級毒品大麻擬供日後伺機販賣，且實際販賣第二級毒品大麻予他人，並栽種而後製造第二級毒品大麻，不但助長毒品泛濫，更可能因此危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，惟念及被告均坦承犯行，犯後態度尚可，並考量被告販賣毒品之數量、金額，及意圖販賣而持有毒品之數量非少，另被告於原審自白其參與犯罪組織之犯行，且其雖供出毒品來源然不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件，然均應視為犯罪後態度之有利因子，暨考量被告於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況暨前科素行等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如原判決附表一「主文」欄所示之刑。復綜合考量被告犯本案數罪之期間、均為毒品犯罪之罪質暨其法益侵害性等整體犯罪情狀，暨刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑如原判決主文所示（有期徒刑7年），已詳為審酌並敘明理由（原判決第18頁第17行至第19頁第4行）。既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權或違反比例、罪責相當原則之情形，所為量刑及定應執行刑核無輕重失衡情形，自不得遽指為違法或不當。
三、被告上訴意旨，以原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，又未適用刑法第59條規定酌減其刑為不當，且原判決量刑及定應執行刑過重云云，均非可取。
四、綜上所述，被告量刑（含定應執行刑）上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官葉建成、林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 胡宜如法 官 陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳文明中 華 民 國 115 年 10 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
原判決附表一：
編號 原判決犯罪事實 主文（原判決諭知） 1 犯罪事實一、㈠部分 林佑霖共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表四編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實ㄧ、㈡部分 林佑霖共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表三所示之物均沒收銷燬；如附表四編號1所示之物沒收。 3 犯罪事實一、㈢部分 林佑霖共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1、18至19、28所示之物均沒收銷燬；如附表二編號2至17、21至27、29至31及附表四編號1、2所示之物均沒收。