臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第129號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 劉建霆上列上訴人因被告加重詐欺等案件,不服臺灣臺中地方法院113年度訴緝字第251號中華民國114年9月22日第一審判決(追加起訴案號:臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第53063號〈僅引用上訴範圍之偵查案號〉),針對其無罪部分提起上訴,本院判決如下:
主 文原判決關於無罪部分,撤銷。
A01犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、A01自民國111年11月間起,發起以經營「假性交易真詐財」之三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織,並陸續招募彭巃恩(參與期間自111年11月底起至112年5月間止)等CALL客人員及假意提供性服務之真實姓名、年籍均不詳之甲女、乙女(以下分別稱為甲女、乙女;追加起訴書附表編號4誤載本件假意提供性服務之女子為A04部分,應予更正)等成年成員(A01所為發起犯罪組織等罪,經其對原判決提起上訴後,已因撤回上訴而告確定;又彭巃恩等人所為參與犯罪組織等罪,另由原審以113年度訴字第537號〈即本件追加之「本訴」,下稱「本訴」〉判處罪刑在案;至彭巃恩、A04等人被訴對本件男客A03犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌,業由原審以「本訴」判決無罪確定)。A01另行與知情參與之CALL客人員、甲女、乙女等成年成員間,共同基於三人以上以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之為自己不法所有意圖之單一接續犯意聯絡,先在「捷克論壇」網站佯為刊登「100%溫柔填滿你的心 遇上疫情更是煎熬如果我們能相遇 是一種緣分 如果你願意幫助我更是感激不盡」、「在我這裡可以找到你想要的感覺 讓你擁有幸福的人生 在外瀟灑不留痕跡 在家依然是好男人」(搭配美女圖1張)等不實性交易廣告,向不特定人散布詐欺訊息,適有A03(已成年)於112年4月29日下午2時許,使用其行動電話上網觀覽後,誤信為真、陷於錯誤,依前開廣告加入通訊軟體LINE(下稱LINE),並推由甲女以LINE向A03假稱可前至臺中市○○區○○街00號0樓之0工作室(下稱「寶慶街工作室」)進行交易云云,迨A03於同日下午3時50分許抵達「寶慶街工作室」並進入屋內後,先由甲女出面接待,經A03要求換人後,改推由乙女出面,並向A03收取使其誤認可從事「全套」性交易之對價新臺幣(下同)3000元,然實際上卻僅提供一般按摩服務,於A03有所質疑時,推由乙女接續向A03騙稱因該處隔音不好,若要進行「全套」性交易須改為外約,且應先額外支付5000元云云,使A03陷於錯誤而再次交付現金5000元,乙女並要求A03自行前至址設臺中市○○區○○路000號威尼斯汽車旅館開好房間後,以LINE聯繫乙女到場,惟經A03依指示於同日下午4時32分許在上開旅館開妥房間,而以LINE拍照傳送予乙女後,經等待約1個小時,並未見乙女前來,且以LINE聯絡乙女多次亦未獲回應,A03始知受騙。嗣經A03報警處理,為警進行跟蒐而循線於112年7月13日下午1時56分許,持臺灣臺中地方法院核發之搜索票,前至「寶慶街工作室」執行搜索,起獲監視器主機(含電源線)及監視螢幕(含電源線)各1臺扣案而查獲,且經A01於原審自動繳交其經檢察官追加起訴部分之全部犯罪所得1萬2000元(指包含其所分取之本件向男客A03共同詐得及其餘由原審判決有罪部分等全部犯罪所得,前開犯罪所得已由原審諭知沒收確定)。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、程序部分及證據能力之說明:
(一)程序方面:
1、本院審理範圍之說明:本案臺灣臺中地方檢察署檢察官之上訴範圍,係針對原判決諭知無罪部分聲明上訴,此據到庭檢察官於本院準備程序及審理時依憑上開地檢署檢察官之上訴書敘明(見本院卷第9至10、291、329頁),至被告A01(下稱被告)以「刑事聲明上訴狀」對原判決有罪部分提起上訴後,業經被告於本院準備程序時填具「撤回上訴聲請書」,撤回其全部之上訴(見本院卷第292頁)。準此,本院之審理範圍為前揭檢察官對原判決諭知無罪之部分,至原判決之有罪部分(含其沒收),則均已確定,先予敘明。
2、按「有左列情形之一者,為相牽連之案件:一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者」,刑事訴訟法第7條定有明文。復按「於第一審辯論終結前,得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪,追加起訴」,亦為刑事訴訟法第265條第1項所明定。
查本件臺灣臺中地方檢察署檢察官原以112年度偵字第35037、53063號起訴該案被告彭巃恩等人涉有參與犯罪組織、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財等罪嫌,並由原審法院以「本訴」即113年度訴字第537號進行審理,嗣於原審審理期間經同上地檢署檢察官另對被告追加起訴,而於前揭「本訴」審理辯論終結前繫屬於原審法院(此由本案經檢察官追加起訴被告一案,係在113年4月17日繫屬於原審法院,而原審就「本訴」部分,尚且於其後之同年9月30日對「本訴」被告彭巃恩等人進行審理程序,並調查證人即被害人A03〈見原審訴緝卷二第89至125頁〉可明),且本案之追加起訴部分,形式上與繫屬在先之「本訴」部分,具有前開法定之相牽連案件關係,其追加之程序與法相合,併此說明。
(二)證據能力方面:按刑事訴訟法第159條之5規定:「(第1項)被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。(第2項)當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意」,其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除,惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發現之理念,且強化言詞辯論原則,法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查,有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之證據,業據檢察官及被告於本院準備程序時均明示同意作為證據判斷(見本院卷第294頁),且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查,檢察官及被告均未於本院審理言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第329至341頁),本院審酌前開證據作成或取得之狀況,俱無非法或不當取證之情事,故認為適當而均得以作為證據,是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定,均具有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由:訊據被告對於上揭事實坦承不諱(見本院卷第338至339、340頁),且查:
(一)被告除於本院審理時表明認罪以外,亦已於原審審理時表示坦認犯行(見原審訴緝卷二第12、32頁),且於原審審理時明確供認:「(檢察官問:○○街00號0樓就是你當時用來做這個案子的應召站,是否如此?)可以這樣講。(檢察官問:既然你都認罪了,這個應召站就是當時你為了做假應召真詐騙的地方,是否如此?)我現在都認罪」等語(見原審訴緝卷二第29頁),而被告前開於原審及本院審理時之自白,復有證人即被害人A03於警詢及「本訴」第一審審理時之證述(見他卷第91至98頁、原審訴緝卷二第92至101頁)在卷可稽,並有廣告頁面與聯繫內容截圖、臺中市○○區○○街00號1樓電梯前之監視器錄影畫面翻拍相片、威尼斯汽車旅館及其附近之監視器錄影翻拍照片(見他卷第156至164頁)在卷可憑,足認被告前開任意性之自白與事實相符而為可信。
(二)雖檢察官追加起訴書認為A04為對被害人A03假意提供性服務之女子,然經原審於其「本訴」案件中,以證人即被害人A03在警詢及在上開「本訴」第一審審理時先後指認不符,且經比對案發當日前往「寶慶街工作室」者之監視器錄影照片(見他卷第157至158頁),畫面中之人皆戴著安全帽,無法辨識A04即為「寶慶街工作室」樓梯間監視器錄影畫面中之女子,再依被害人A03提供之廣告頁面與聯繫內容截圖,與其聯繫之LINE暱稱「妤瑄」、「雯」之人帳號主頁照片,照片中女子經遮掩臉部,或僅為背影照片,均未能證明為A04,更無其他卷證資料足以勾稽係A04使用該等帳號,證人即被害人A03亦於「本訴」第一審審理時證稱:「(問:那最右邊這個『雯』,你怎麼會有她的LINE?)因為她那時候說外約,就是我再傳那個房號給她,所以後來有加她的LINE。(問:所以你是在說要外約時,才取得第二個服務你的女生的LINE?)對。(問:她上面有寫一個『雯』,她是否有告訴你,她叫什麼名字?)沒有。(問:這個『雯』的個人封面照片是一個背影,你看到這個背影的時候,你有無問她這個背影是否為她本人?)沒有問她」等語(見原審訴緝卷二第100頁),其仍未能辨識使用LINE暱稱「雯」之人之真實身分,是除證人即被害人A03前後不一之證詞外,別無其他補強證據可以佐認前述女子之身分,無從認定係由A04接待被害人A03而實行詐欺、參與本案詐欺集團,則彭巃恩等人自無可能與A04形成犯意聯絡而為此部分加重詐欺犯行等語(參見本院卷第126至128頁之原審「本訴」刑事判決理由欄所載),而對A04、彭巃恩等人在「本訴」中為無罪之諭知,且以同一理由,認定被告在本案亦為無罪。惟本院衡酌證人即被害人A03於警詢時所稱其係在「捷克論壇」網站看到廣告後,依廣告所示加LINE,對方以LINE引導其至指定處所,於先行收款3000元後卻僅有按摩服務,嗣對方又表示如要進行「全套」性交易,須在外面開房間及另外再行收款等詐欺之手法,核與證人即原判決判處被告有罪之被害男客楊○雄於警詢時所為證述遭詐騙之情節(見他卷第65至68頁),如出一轍;更何況被告於原審已明白供認上開「寶慶街工作室」,係其作為假應召、真詐騙之據點(見原審訴緝卷二第29頁),而被害人A03確係前至「寶慶街工作室」遭以「假性交易真詐財」之方式被騙取財物,由此實足認上開「寶慶街工作室」係被告所主持犯罪組織之詐騙處所無訛。縱使A04經原審於「本訴」案件中,認定其非對被害人A03假意提供性服務之女子,參以一般經驗及論理法則,在邏輯上並無可據此即認被告並非對被害人A03共同犯加重詐欺之行為人,而至多僅足認與被告共犯之假意提供性服務之女子,應為A04以外之其他女子。原審疏未斟酌上情,遽以因證人即被害人A03就假意提供性服務之女子是否為A04一節,前後所述不一,即率認被告未有對被害人A03共同為加重詐欺之犯行,而為被告無罪之諭知,尚有未洽;本案應以被告於原審及本院審理時所為併有本判決前揭理由欄二、(一)等事證可為補強佐證之自白,認屬可信,並由本院於上揭犯罪事實一中,參酌證人即被害人A03於警詢、「本訴」第一審審理時證述之案發過程,而將檢察官追加起訴書所載與被告共犯之假意提供性服務之女子,載認為真實姓名、年籍均不詳之成年甲女、乙女。
(三)再被告於原審堅稱伊經檢察官追加起訴(含被害人A03及其餘原審判決有罪部分)部分之全部犯罪所得為1萬2000元,且於本院審理時亦同為供述上情(見本院卷第338頁),並經被告於原審自動繳交前開犯罪所得1萬2000元(有原審法院收據1紙可參,見原審訴緝卷二第46頁),而由原判決於其有罪部分諭知沒收確定在案,參以檢察官於追加起訴書中就此部分並未為不同之舉證,被告此部分所述,堪為可採。
(四)此外,復有警方於112年7月13日下午1時56分許,在「寶慶街工作室」依法搜索起獲之監視器主機(含電源線)及監視螢幕(含電源線)各1臺等物扣案可佐,本件事證明確,被告前開三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行,足可認定。
三、法律適用方面:
(一)被告所為三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之行為後,刑法第339條之4於112年5月31日修正公布,並自同年6月2日起生效施行,但該次修正僅增訂該條第1項第4款之規定,至原條項第2款、第3款之要件及刑度均未修正,此部分尚無庸比較新舊法,應依一般法律適用原則逕為適用現行法之規定。又詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經總統以華總一義字第11300068891號制定公布,除其中第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之(嗣已由行政院於113年11月29日以院臺打詐字第1131032356號令發布第19、20、22、24條定自同年11月30日施行)外,已自113年8月2日起生效施行;嗣詐欺犯罪危害防制條例復於115年1月21日經總統以華總一義字第11500003941號令公布修正第7條至第11條、第13條、第42條、第43條、第44條、第46條、第47條及第50條條文,且自同年月23日起生效施行。而制定公布之詐欺犯罪危害防制條例第43條規定「犯刑法第339條之4之罪,詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣3億元以下罰金」,修正後則改為規定「犯刑法第339條之4之罪,使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3000萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1000萬元者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣5億元以下罰金」;又制定公布之詐欺犯罪危害防制條例增訂第44條第1項規定「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪,有下列情形之一者,依該條項規定加重其刑二分之一:一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備,對於中華民國領域內之人犯之」,修正後則於同條項增訂第3款「教唆、幫助或利用未滿18歲、滿80歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪」之規定。而於被告犯本案三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之行為時,並無前開制定公布及修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項所定獨立罪名之處罰規定,尚無溯及既往之適用,故並無須就被告所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪,為新舊法之比較適用。復按依具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者,從有利於行為人之法律」之規定,倘行為人行為後法律增訂減刑之規定,應逕予適用(最高法院113年度台上字第3805號刑事判決意旨參照)。上開制定公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪,在偵查及歷次審判中均自白,如有犯罪所得,自動繳交其犯罪所得者,減輕其刑;並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得,或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者,減輕或免除其刑」,修正後則規定「(第1項)犯詐欺犯罪,在偵查及歷次審判中均自白,並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內,支付與被害人達成調解或和解之全部金額者,得減輕其刑。(第2項)前項情形,並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人,或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者,得減輕或免除其刑」,前開制定公布及修正後之詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定,俱同以行為人須在偵查及歷次審判中自白為其要件之一,並就其他要件有所變動,且將原所定「應」減輕或免除其刑,修正為「得」減輕或免除其刑,經綜合比較之結果,因修正後之規定並未較有利於行為人,本案自應依刑法第2條第1項前段,就被告所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪,適用制定公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定,據以判斷被告有無合於其要件。
(二)核被告所為,係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪;又本件檢察官追加起訴書於其犯罪事實欄一中,除載及被告所為上開加重詐欺行為,有該條項第3款所定情形外,另亦載明被告有合於同條項第2款所定三人以上共同犯之而合於該加重條件之事實,追加起訴書於其所犯法條誤認被告所為係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪,應予更正擴張論以另有同條項第2款三人以上之加重條件。
(三)被告與本件案發時知情參與之CALL客人員、甲女、乙女等成年人間,就上揭對被害人A03犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之行為,具有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。
(四)按「犯詐欺犯罪,在偵查及歷次審判中均自白,如有犯罪所得,自動繳交其犯罪所得者,減輕其刑」,為修正前即制定公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所明定。查被告於原審及本院固均自白有上開加重詐欺取財之犯行(見原審訴緝卷二第12、32頁、本院卷第338至339、340頁),並已於原審自動繳交全部之犯罪所得【詳參本判決上開理由欄二、
(三)所載】,惟被告並未於偵訊時自白本件三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯行(見偵53063卷三第365頁),尚無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條(含前段、後段)規定之適用。
四、本院將原判決予以撤銷改判之說明:
(一)原審未詳予綜合勾稽考量前揭本判決理由欄二、(二)所示不利於被告之證據,依一般經驗及論理法則而為判斷,徒以依證人即被害人A03所述等事證,認為不能認定A04為對被害人A03假意提供性服務之女子,即在邏輯上跳躍式地認為不能證明被告犯有被訴之加重詐欺取財罪嫌,逕為被告無罪之判決,尚有未合。檢察官上訴執詞指摘原判決不當,並主張應為被告有罪之判決,為有理由,自應由本院將原判決關於其無罪部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告依其法院前案紀錄表所示於本案行為前曾犯共同意圖營利聚眾賭博等罪(嗣業經判決確定,參見本院卷第84頁)之素行,其於原審自陳之學歷、工作、家庭經濟與生活等狀況(參見原審訴緝卷二第33頁),被告犯罪之動機、目的為係圖一己之私利,其所為如犯罪事實一所示三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯罪手段、情節,其在本案擔任核心角色,對被害人A03所生損害程度,及被告犯後於原審及本院均坦承犯行,且於原審自動繳回犯罪所得【詳本判決上開理由欄二、(三)所載】,惟尚未與被害人A03成立調(和)解或為賠償等犯罪後態度,暨考量檢察官及被告於本院審理時所述之科刑意見(見本院卷第340至341頁)等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑,以示懲儆。
(三)本案不予宣告沒收之說明:
1、有關共同實行犯罪行為之人,基於責任共同原則,固應就全部犯罪結果負其責任,但因其等組織分工及有無不法所得,未必盡同,特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪,彼此間犯罪所得分配懸殊,其分配較少甚或未受分配之人,如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責,超過其個人所得之剝奪,無異代替其他參與者承擔刑罰,違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則(最高法院105年度台非字第100號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照)。
從而,共同犯罪,其所得之沒收,應就各人分得之數為之,亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。而被告於原審供稱略以:伊就檢察官追加起訴部分(含原判決有罪部分)均認罪,並願意配合繳回犯罪所得,其個人係拆分報酬,且於犯罪時期收取之全部報酬為1萬2000元等語(見原審訴緝卷二第12頁),因檢察官追加起訴並未舉出被告與其共犯分潤獲利多寡等事證,應對被告為有利之認定,而認被告上開所述獲利即為被告經追加起訴之全部實際取得之犯罪所得,該犯罪所得並經被告繳回完畢(有前述原審法院收據1紙,見原審訴緝卷二第46頁在卷可參)而扣案,並經原判決於其有罪部分諭知應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收確定在案,爰依刑法第38條之2第2項之規定,認為此部分之沒收已不具有刑法上之重要性,而不再於本案就被告對被害人A03共同所犯加重詐欺之分潤犯罪所得,另行重複贅為宣告沒收。
2、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律,刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後,詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布,而自同年8月2日起生效施行,其中第48條第1項規定「犯詐欺犯罪,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之」,雖其後上開條例復於115年1月21日經修正公布,並自同年月23日起生效施行,然有關前開沒收之規定則未有修正,前開制定公布之詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定,並為刑法沒收之特殊規定,應優先適用;惟按義務沒收,並不排除刑法第38條之2第2項規定之適用(最高法院109年度台上字第191號刑事判決意旨參照)。查本案為警在「寶慶街工作室」執行搜索而起獲扣案之監視器主機(含電源線)及監視螢幕(含電源線)各1臺,固屬被告共犯加重詐欺犯罪之供犯罪所用之物,然本院酌以上開監視器主機(含電源線)及監視螢幕(含電源線)各1臺,既業由原審於其有罪部分對被告宣告沒收確定,考諸刑法第38條之2第2項之規定,已欠缺再予諭知沒收之重要性或實益,爰不於本案再行諭知沒收。至有關「本訴」部分之其餘扣案物品,因或已為原判決於其有罪部分對被告諭知沒收、或尚欠缺積極具體事證足認與被告本件以「寶慶街工作室」為據點而共同對被害人A03實行加重詐欺取財之行為有關,亦不於本件併為宣告沒收,附此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段(依判決格式簡化原則,僅引用程序法條文),判決如主文。
本案經檢察官何昌翰追加起訴,檢察官陳隆翔提起上訴,檢察官A02到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡源希
法 官 劉麗瑛法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷
中 華 民 國 115 年 4 月 23 日附錄論罪科刑法條:
刑法第339條之4第1項第2款、第3款:
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科1百萬元以下罰金:
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公眾散布而犯之。