臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1269號
115年度上訴字第1291號115年度上訴字第1292號上 訴 人即 被 告 林彥騰0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣南投地方法院115年度訴字第27、38、44號中華民國115年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署114年度偵字第8482號；追加起訴案號：同前署115年度偵字第881、1610號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件原審判決後，檢察官未提起上訴，僅上訴人即被告林彥騰（下稱被告）提起上訴，被告於本院具體陳明僅就量刑提起上訴，就原審認定之犯罪事實、證據、論罪及沒收均不爭執（本院115年度上訴字第1268號卷【下稱本院卷】第139頁），故本件應以原審判決認定被告之犯罪事實及罪名為基礎，上訴審理範圍僅限於被告量刑部分。
二、處斷刑範圍之說明：㈠累犯部分
被告前因詐欺、傷害、搶奪、妨害自由、恐嚇等案件，於民國108年5月23日入監執行，於112年11月28日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於113年8月24日，期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，業據檢察官於起訴書舉出此構成累犯事實，並提出被告刑案資料查註紀錄表為憑，且為被告所不爭執，被告於前案執行完畢後5年內再犯罪，為累犯，因原審認被告前案多與本案所犯加重詐欺罪之性質有別，態樣有異，尚難逕認前案執行無成效，謂被告對於刑罰反應力薄弱或具有特別惡性，無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，並將此前科事項列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，就被告此部分構成累犯之前科資料，亦僅作為「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。
㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條適用
⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布，並於000年0月00日生效。修正前該條規定：
「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。
」，輔以最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨，於修法前，如行為人無所得者，僅需於偵查及歷次審判中均自白；如行為人有所得者，僅需於偵查及歷次審判中均自白，並自動繳回其實際取得之個人所得，即符合該條前段減刑要件；而修正後該條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。經核修正後，不僅將原必減修正為得減；且將「行為人僅需繳回個人實際犯罪所得」要件，修正為「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，經比較修法結果，修正後之規定對被告較為不利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律。
⒉經查：被告於偵查及審判中均自白本案3次詐欺犯行，且無
證據證明被告已因本案獲得報酬，依前揭大法庭裁定意旨，均應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
㈢未遂部分
被告就附表編號2即告訴人呂冠伶部分，雖已著手為加重詐欺取財之犯行，因告訴人呂冠伶致電統一超商詠嘉門市協助退回包裹而未遂，考量犯罪情節顯較既遂犯輕微，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並就此次犯行遞減其刑。
㈣想像競合輕罪之減刑事由
被告於偵查及審理時亦均自白參與犯罪組織犯行，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑，惟被告此部分所犯之罪，屬想像競合犯中之輕罪，故就此減刑事由，由本院於量刑時一併衡酌。
三、對原審量刑暨上訴理由之說明：㈠原審量刑時，說明被告符合累犯要件，但不予加重其刑之理
由，及前揭法定減刑事由，並以被告之責任為基礎，審酌被告被告為本案詐欺集團收取預付卡，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，對社會治安造成之危害實非輕微；惟念及被告犯後均自白犯行，犯後態度尚屬可取；兼衡被告係被動依指示前往收取預付卡，並非實際對被害人施詐或終局取得詐欺利益之核心成員，參與本案犯行之程度非深，及被告與到庭之告訴人陳欣慈成立調解等情；另就被告附表一編號1所不另論之參與犯罪組織罪，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之減刑事由，經衡酌後認得依該等規定減刑一事，應併予斟酌；參以被告前有搶奪、妨害自由、恐嚇及多件詐欺等犯罪前科紀錄之素行，及其於法院審理時自陳國中肄業之智識程度，入監前從事板模工作，每月收入約新臺幣（下同）3萬多元，尚有母親及2名未成年子女之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表原審科處之罪刑欄所示之刑。另斟酌被告所犯各罪之態樣相似、侵害法益相同、各次犯行之時間相距接近等情，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行之刑有期徒刑1年8月。
㈡經核原判決業已審酌被告符合之法定加重、減刑事由，且於
科刑時，考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，本院認原審之量刑已充分評價被告行為之不法及罪責內涵，應予維持。
㈢被告上訴雖以其坦承犯行，且與其中1名被害人達成調解，亦
有與另2名被害人調解之意願，犯後態度良好，請求從輕量刑等語。經查：就被告所述其犯後坦承犯行，且與附表編號3所示告訴人陳欣慈達成調解乙情，業經原審於量刑時予以具體審酌，而依被告與告訴人陳欣慈之調解成立筆錄所載，被告應自116年8月20日起，每月給付告訴人陳欣慈5千元，共需履行賠償2萬元，有該調解成立筆錄在卷可稽（原審卷第143至144頁），因前開履行期尚未屆至，被告迄今尚未對告訴人陳欣慈有具體之賠償及彌補；另就被告陳稱有意願與其他2名告訴人調解，就告訴人葉雲志部分，因本院未能取得聯繫確認調解意願，故未能安排調解；另就告訴人呂冠伶部分，則因告訴人呂冠伶調解期日未到故調解不成立，分有本院公務電話查詢紀錄表及調解事件報告書在卷可稽（本院卷第85、145頁），從而，被告並未於本院審理期間，與另2名告訴人達成調解或取得其等諒解；此外，被告亦未提出原審於量刑時有何事實審酌錯誤，或重要事由漏未審酌之情，本院認原審於參酌被告前即有多次詐欺犯罪經論罪科刑執行情形後，認被告雖無庸依累犯規定加重其刑，然於量刑時併予審酌此品行素行後所為宣告刑及定應執行刑均無不當。被告執前詞認原審量刑過重，請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官檢察官洪英丰、廖云孜提起公訴及追加起訴，檢察官陳信郎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 田 德 煙法 官 簡 婉 倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 家 昌中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
附錄本案科刑法條◎中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
◎組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表編號 科刑所依據之犯罪事實 原審判處之罪刑 （上訴審理範圍僅就刑之部分） 1 如起訴書所載葉雲志受騙部分 林彥騰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 2 如115年度偵字第881號追加起訴書所載呂冠伶受騙部分 林彥騰犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。 3 如115年度偵字第1610號追加起訴書所載陳欣慈受騙部分 林彥騰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。