臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1331號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 劉偉誠上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院115年度訴字第139號中華民國115年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署115年度偵字第1021號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉偉誠三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年壹月。扣案之Vivo Y27 5G（IMEI：000000000000000號、000000000000000號）手機壹支沒收。
事 實
一、劉偉誠基於參與犯罪組織之犯意，自民國115年1月21日起，參與真實姓名年籍不詳通訊軟體Line暱稱「家」、「許經理」等3人以上所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案詐欺集團），擔任取簿手負責收取金融機構帳戶，約定每件可獲得報酬新臺幣（下同）3,000元。劉偉誠於參與本案詐欺集團期間，共同基於三人以上以網際網路對公眾散布而詐欺取財、以網際網路對公眾散布詐術非法收集他人金融帳戶之犯意聯絡，先由詐欺集團不詳成員，以網際網路於臉書公開社團對公眾刊登散布欲收購他人金融帳戶之資訊，於貼文上載明LINE ID：「z142314」，向不特定人佯裝求購金融帳戶金融卡。適苗栗縣警察局頭份分局警員執行網路巡邏查知上情，遂使用通訊軟體LINE加入上開ID，詐欺集團不詳成員遂以暱稱「許經理」向警員佯稱欲以3張金融卡新臺幣（下同）32萬元代價收購金融卡云云，以此虛假方式施用詐術，警方承辦人因已知悉詐欺手法而未陷於錯誤，隨即安排誘捕，與對方約定於115年1月21日凌晨2時30分許，在苗栗縣○○市○○路000號前以埋包金融卡方式交易，劉偉誠遂依本案詐欺集團人員指示，搭乘白牌計程車，於上開時間前往上開地點拿取金融卡，旋為在場埋伏之警員依現行犯逮捕，因而未遂，並扣得供犯罪所用之Vivo
Y27 5G手機1支（IMEI：000000000000000號、000000000000000號），始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分㈠本案依檢察官上訴書所載，係針對原審判決全部提起上訴，
檢察官於本院亦陳明上旨（本院卷第89、97頁)，另被告劉偉誠(下稱被告)雖亦具狀提起上訴，惟因未敘述具體上訴理由，經裁定補正後，屆期未補正，業經本院於民國115年8月31日判決駁回被告之上訴，是本院僅就檢察官上訴部分進行審理。
㈡被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待
其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告經本院合法傳喚，有本院送達證書、法院前案案件異動表（本院卷第65、93頁）在卷可稽，其無正當理由，於115年9月15日審判期日未到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。㈢以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官於準備程序表示
同意有證據能力，被告則經合法傳喚無正當理由不到庭，亦未提出書狀為任何證據能力之抗辯。又本案所引用之非供述證據，檢察官、被告均未曾表示無證據能力，除證人李啓源於警詢所為關於被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理時均坦承不諱（原審卷第107、111頁），核與證人即告訴人李啓源於警詢證述之情節相符（不作為認定被告違反組織犯罪防制條例部分之用），並有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臉書社團貼文截圖、警方與「許經理」之LINE對話紀錄截圖、被告與「家」之LINE對話紀錄截圖、「165反詐騙系統查得之LINE ID「z142314」相關報案資料（165案件編號0000000000號）」在卷可憑(警卷第21-56頁；原審卷第75-99頁)，足證被告之自白核與事實相符，可以採信，本案事證已經明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪之理由㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第43條、第47條於民國1
15年1月21日修正公布，並於115年1月23日施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」同條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後同條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1百萬元者，處3年以上10以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。
使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5億元以下罰金。」修正後同條例第47條則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」並另於同條例第50條第2項增訂：「犯詐欺犯罪後，犯罪行為人於賠償被害人所受全部損害或支付與被害人達成調解或和解之全部金額前，法院尤應注意犯罪行為人有無下列事項，為科刑輕重之標準：一、購買、租賃或使用逾越一般人通常生活程度之商品或服務。
二、搭乘逾越一般人通常生活程度之交通工具。三、為逾越一般人通常生活程度之投資。四、進入逾越一般人通常生活程度之高消費場所消費。五、贈與或借貸他人逾越一般人通常生活程度之財物。六、每月生活費用逾越一般人通常生活之程度。」經比較新舊法律後，本案被告所犯之刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益，為100萬元以下，不論修法前後均不適用同條例第43條之加重規定，另有關自白減刑、繳回犯罪所得或賠償被害人之條件相關規定，於形式上觀之，被告若於偵查及審判中均自白犯罪，其減輕其刑之要件已有所變動，且修正後之規定為「得減」而非必減輕其刑，可見修正後之規定並未較有利於被告，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例之規定。
㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第21條第2項、第1項第2、5款之無正當理由以網際網路對公眾散布詐術而收集他人金融機構帳戶未遂罪。起訴意旨雖認被告係涉犯洗錢防制法第21條第1項第2、4款之以期約對價使他人提供帳戶罪嫌，然被告所屬詐欺集團成員係向警員以可以給付報酬之詐術收集他人金融帳戶，屬非期約對價之情形，應與該條第1項第4款情形不符，然被告所屬詐欺集團成員此施用詐術之行為，仍屬同條第1項第5款之以詐術使人交付金融帳戶罪，上開起訴意旨容有誤會，並經檢察官於原審以補充理由書更正，且此僅屬同條項不同款罪名（犯罪型態）認定之差異，其基本犯罪事實並無不同，尚不生變更起訴法條之問題。又起訴意旨雖未論及被告涉犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂之犯行，但此部分與經起訴之參與犯罪組織、無正當理由以網際網路對公眾散布詐術而收集他人金融機構帳戶未遂罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官於原審以補充理由書補充，原審、本院審理時亦告知被告此部分所涉法條，保障其受告知及防禦之權利，自應併予審理。
㈢被告與「家」、「許經理」及本案集團不詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55
條規定，從一重之三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪處斷。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈查被告已著手本案加重詐欺取財犯行，惟員警係出於誘捕偵
查之目的，因而於被告前來取提款卡時旋遭員警逮捕而未能發生犯罪之結果，為未遂犯，審酌該犯行未造成實害，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款固定有加重其刑條
件，惟詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項、第2項就行為人犯刑法第339條之4第1項第2款而有符合一定條件者加重其刑，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，而其文字僅係針對犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪規定加重要件，並未針對刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪加以規定，依文義解釋，自難認於行為人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪而同時有刑法第339條之4第1項第1款、第3款或第4款之一情形時，亦應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項加重，而應回歸適用刑法第339條之4相關規定；且詐欺犯罪危害防制條例第44條既無處罰未遂犯之明文規定，自不能以該罪相繩，否則有違反罪刑法定主義之疑慮，亦恐與同條例第44條第2項立法理由之說明未符(臺灣高等法院暨所屬法院114年法律座談會刑事類提案第14號研討結果參照)。被告本案所犯既屬刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，依上所述，自無需依前揭規定加重其刑，併此敘明。
⒊被告於原審雖自白犯罪，復因未遂而無繳回犯罪所得問題，
惟查，被告於警詢及偵查中雖概括為認罪表示，然其於原審羈押訊問時供稱：（法官問：你是否承認檢察官聲請羈押書所載罪名？）我是不知道他叫我拿提款卡，我被警察抓到就知道了，我不是故意要拿提款卡等語；（法官問：為何你在偵查中承認？）我是承認有做這個事情，不是承認有犯罪等語(聲羈卷第19頁)，可見被告於警詢、偵查時，僅是坦承客觀行為，並無坦承主觀犯意之意，且於羈押訊問時已明確表示不承認犯罪，自不能認被告已於偵查中自白，無從依修正前犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑。
四、本院之判斷㈠原審認被告犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取
財未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，並為相關沒收之諭知，固非無見。惟查：⒈原審判決之犯罪事實及論罪，均記載被告係三人以上以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂，惟其主文欄係記載被告「犯三人以上共同詐欺取財未遂罪」，有判決主文與事實、理由矛盾之違法；⒉被告於偵查中並未自白犯罪，已如前述，原審誤認被告於偵查中自白，並依修正前犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑，適用法則錯誤。檢察官上訴主張詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款並無排除未遂犯之適用，本案應依上開規定加重其刑，雖無可採，然其指摘原判決有上開⒈⒉之違誤，則為有理由，原判決既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有偽造文書、竊盜、詐
欺、違反毒品危害防制條例等科刑前案紀錄，有法院前案紀錄表可參，素行不佳，其不知悔改，無視政府宣誓掃蕩詐欺取財犯罪之決心，參與犯罪組織，擔任收取人頭帳戶之收簿手，助長原已猖獗之詐騙歪風，破壞社會人際彼此間之互信基礎，本案雖屬未遂，仍應嚴予非難；並衡以被告犯後於原審已知自白犯罪，併斟酌其犯罪時之年齡、動機、目的、手段、犯罪參與程度，暨其於原審自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（原審卷第112頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另經整體觀察，認對被告處以自由刑即足，尚無併科罰金刑之必要（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。㈢沒收：
⒈按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與
否，均沒收之。詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。扣案Vivo Y27 5G（IMEI：000000000000000號、000000000000000號）手機1支為被告持與集團成員聯絡所用，依上開規定，應予宣告沒收。
⒉依卷內現存資料，尚無證據證明被告確因本案未遂犯行實際
獲有不法利益，難認被告獲有犯罪所得，無從依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張亞筑提起公訴，檢察官吳珈維提起上訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 劉 柏 駿法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董 怡 湘中 華 民 國 115 年 10 月 1 日