臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1379號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃伯曜上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第2187號中華民國115年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第20000號、114年度少連偵字第217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1所示罪刑部分，暨其附表二編號1於
新臺幣壹仟陸佰肆拾元範圍內之沒收部分，均撤銷。上開撤銷部分，Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹
年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
理 由
甲、本院審判範圍
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。
二、本案係檢察官與上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）均提起上訴。檢察官上訴係就原判決附表一編號1部分，認應擴張犯罪事實，故就該部分為全部上訴；就原判決附表一編號2至5部分，則未提起上訴（見本院卷第198頁）。是原判決附表一編號1部分（含其犯罪所得沒收），應由本院全部審理。
三、被告於本院準備程序及審理中均明示僅對原判決之「刑」之部分上訴（見本院卷第117、198頁），並於準備程序中具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第125頁）。是就原判決附表一編號2至5部分，本院僅須就原判決關於量刑之認定有無違法或不當進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實為基礎，該部分犯罪事實及罪名均如原判決所載，不再予以記載。
乙、原判決附表一編號1部分
壹、犯罪事實
一、Ａ０１於民國114年5月間加入柯鴻恩（另由警移送偵辦）、通訊軟體Telegram暱稱「古榮」、「強」、「帥到梅話說」等人所組成之三人以上、以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺集團（下稱本案詐欺集團，所涉違反組織犯罪防制條例部分，業經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以114年度偵字第8001號提起公訴，不在本案審理範圍），負責擔任車手之工作，依指示前往指定地點提領款項，即可獲得提領金額4%之報酬。嗣Ａ０１與柯鴻恩及本案詐欺集團其餘成員，即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向之一般洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員向Ａ０３施以如附表編號1、1-1所示之詐術，致其陷於錯誤，於如附表編號1、1-1所示之時間，接續匯款如附表編號1、1-1所示之金額至同一中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱本案郵局帳戶）。嗣Ａ０１自柯鴻恩取得本案郵局帳戶之提款卡後，即依「古榮」之指示，於如附表編號1、1-1所示之提款時間，至如附表編號1、1-1所示之提款地點，接續提領如附表編號
1、1-1所示之款項後，將提款卡及提領款項交付柯鴻恩，藉此方式製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之來源及去向。嗣Ａ０３驚覺有異報警處理，始循線查悉上情。
二、案經Ａ０３訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，性質上屬傳聞證據，惟檢察官與被告於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第117頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第199-201頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
參、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、被告於警詢、偵查及原審暨本院準備程序及審理中，對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵字第20000號卷第25-29頁；偵字第21322號卷第53-56頁；原審卷第106、110頁；本院卷第
93、202頁），核與下列證據相符而可採。
二、證人即告訴人Ａ０３於警詢中，指述上開遭騙事實綦詳（見偵字第20000號卷第39-41頁；偵字第21322號卷第189-191頁）。
三、另有告訴人Ａ０３之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、所提供之對話紀錄擷圖照片、匯款紀錄各1份在卷可考（見偵字第20000號卷第37、43-49、54頁；偵字第21322號卷第193-199、201-204、207-209頁）。
四、並有監視器影像畫面擷圖照片在卷可稽（見偵字第20000號卷第35-36頁；偵字第21322號卷第59-63頁），足證被告於如附表編號1、1-1所示之時間、地點提領如附表所示款項之事實。
五、且有本案郵局帳戶之交易明細（見偵字第20000號卷第101頁；偵字第21322號卷第83-87頁），可證Ａ０３遭詐騙後匯款至本案郵局帳戶，旋遭提領之事實。
六、綜上所述，被告之自白核與事實相符而可採，本件被告犯行已堪認定，應予論罪科刑。
肆、法律之適用
一、新舊法比較被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）於115年1月21日修正公布部分條文，於同年0月00日生效。經核：修正前第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，詐防條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第417
7、4209號判決參照）。而修正後之第47條第1項則修正為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。修正後新法除增設「6個月內」之時間限制外，並將應繳交之範圍由行為人之「犯罪所得」擴大至「支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，復將舊法之應減輕其刑，改為「得」減輕其刑，減刑條件更為嚴格。對被告而言，適用新法較諸適用舊法更為不利，此部分經新舊法比較，就詐防條例部分，應適用舊法。
二、所犯法條核被告就附表編號1、1-1所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。
三、共同正犯被告與柯鴻恩及本案詐欺集團其他不詳成員就附表編號1、1-1所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、接續犯及審判範圍之擴張㈠按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，
以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；洗錢防制法透過防制洗錢行為，促進金流透明，得以查緝財產犯罪被害人遭騙金錢之流向，而兼及個人財產法益之保護，是洗錢罪之罪數計算，亦應以被害人人數為斷（最高法院110年度台上字第1812號判決參照）。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，為接續犯，屬實質上一罪。再檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文；是實質上一罪之一部經起訴者，法院應就全部犯罪事實予以審判。
㈡查本案詐欺集團成員自114年5月24日某時許起，以同一假買
家、紅陽支付驗證之詐術，對Ａ０３施詐，使其於如附表編號1、1-1所示時間，先後匯款至同一本案郵局帳戶；被告再依「古榮」之指示，於同年月25日14時52分許起至同年月26日0時21分許止，接續提領該帳戶內款項。被告所為係基於同一詐騙計畫，於密接之時間，對同一被害人反覆施詐、接續提領，侵害同一被害人之財產法益，應論以接續犯之一罪。㈢被告另因Ａ０３遭詐匯款、由其提領部分（即附表編號1-1部分
），經臺灣彰化地方檢察署檢察官以114年度偵字第21322號另提起公訴，於115年1月9日始繫屬臺灣彰化地方法院；而本案於114年12月26日即已繫屬。上開後案經臺灣彰化地方法院以115年度原訴字第4號判處罪刑後，檢察官提起上訴，由本院以115年度金上訴字第1507號判決認該部分係已經提起公訴之案件在同一法院重行起訴，撤銷該部分原判決，改諭知公訴不受理（見本院卷第187-189頁）。經核，附表編號1-1部分與已起訴之附表編號1部分具接續犯之實質上一罪關係，為本案起訴效力所及，原審因後案未及併案而未予審酌。檢察官就附表編號1部分提起上訴，請求擴張審理此部分犯罪事實，該部分自屬本院審判範圍，本院應併予審理。
五、想像競合被告就如附表編號1、1-1所示犯行，係以一行為同時犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。
六、刑之減輕事由之審酌㈠如前所述，被告於偵查及歷次審判中固均自白三人以上共同
詐欺取財犯行，然並未繳回犯罪所得，自無從依修正前詐防條例第47條前段規定減輕其刑。
㈡被告於偵查及歷次審判中固亦坦承洗錢犯行，然同因未繳回
犯罪所得，不符洗錢防制法第23條第3項前段之要件，就想像競合輕罪部分，亦無從於量刑時併予衡酌。
伍、本院之判斷
一、就此部分撤銷改判之理由原審判決認被告此部分罪證明確而予以論科，固非無見。惟查，Ａ０３遭詐而於附表編號1-1所示時間匯款，並由被告提領之事實，與已起訴之附表編號1部分為接續犯之實質上一罪，為原起訴效力所及，屬本院審判範圍，已如前述。檢察官就此部分另行起訴之後案，雖經臺灣彰化地方法院以115年度原訴字第4號判處罪刑，然嗣經本院以115年度金上訴字第1507號判決，認係已經提起公訴之案件在同一法院重行起訴，撤銷該部分判決，改諭知公訴不受理，是附表編號1-1部分並未經實體判決確定，仍應由本案併予審判。原審因上開後案未及併案，未能將附表編號1-1部分之事實一併納入審理，致其認定之犯罪事實、被害金額及據以計算之犯罪所得均有未洽。檢察官據此上訴，核有理由，自應由本院將原判決關於附表一編號1之罪刑，及附表二編號1於新臺幣（下同）1,640元（計算式：〔12,000元＋29,000元〕×4%＝1,640元）範圍內之沒收部分，予以撤銷改判。
二、科刑部分爰以被告之行為責任為基礎，審酌其：
㈠正值青壯，非無工作能力，竟不思以正當途徑賺取財物，反
而加入詐欺集團擔任取款車手，配合集團上游成員指示，負責取款後轉交款項之事項，使金流不透明，致不法之徒得藉此輕易詐欺並取得財物、隱匿真實身分，造成國家查緝犯罪受阻，並助長犯罪之猖獗，影響社會經濟秩序，危害金融安全，同時導致被害人求償上之困難，其所生危害非輕，所為實值非難。
㈡本院認定之犯罪事實擴及附表編號1-1部分，Ａ０３遭詐金額由
原審認定之29,985元增為129,962元，被告提領金額由41,000元增為140,000元，其行為不法程度較原審所認定者為重。
㈢被告於偵查及法院審理時固坦承犯行，惟迄未與Ａ０３達成調解或獲得其諒解之犯後態度。
㈣被告之前科紀錄（見卷附法院前案紀錄表）、犯罪之動機、
手段、所為致生危害之程度，及其自陳國中畢業之智識程度、入監所前在洗車行工作、家裡經濟狀況勉持、無人需其扶養（見本院卷第203頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈤至於被告所犯本罪，經想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分
，雖有「應併科罰金」之規定，惟本院審酌被告從重罪之三人以上共同詐欺取財罪處斷後，其刑度非輕，爰裁量不再併科輕罪之罰金刑，以符罪刑相當原則。又被告另有其他詐欺案件審理中或經判處罪刑，本院所處之刑與上訴駁回部分，宜待全部確定後，由檢察官聲請法院裁定定其應執行刑，本院爰不定應執行刑。
三、沒收部分㈠被告就附表編號1、1-1所示提領行為，係按提領金額之4%計
算報酬，業據被告於警詢及原審審理時供明在卷（見偵字第20000號卷第28頁、原審卷第113頁；附表編號1-1部分見偵字第21322號卷第56、265頁）。是經計算後，被告因上開犯行共取得犯罪所得5,600元（計算式：〔12,000元＋29,000元＋60,000元＋39,000元〕×4%＝5,600元），此部分既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡Ａ０３遭詐而匯入之贓款應屬洗錢標的，不問屬於犯罪行為人與
否，本應予沒收，然被告擔任提款車手，提領後已將款項全數轉交柯鴻恩，此與居於核心之本案詐欺集團不詳成員、藉由洗錢隱匿犯罪所得，進而實際坐享犯罪利益之情狀顯然有別，且並無事證可認被告尚持有洗錢標的，本院認如對被告宣告沒收，顯有過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
㈢至被告用以為附表編號1、1-1所示犯行之提款卡固未經扣案
，惟提款卡本身價值甚低，且可隨時掛失，對之宣告沒收實欠缺刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵，附此敘明。
丙、被告就原判決附表一編號2至5量刑上訴部分
壹、上訴意旨被告上訴意旨略以：原判決量刑違反比例原則，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。
貳、新舊法比較詐防條例修正部分之新舊法比較，詳如前述乙、肆、一所載，不再贅述。
參、刑之加重減輕事由
一、與少年共同犯罪之加重關於原判決附表一編號5（即起訴書犯罪事實欄一㈡）所示犯行部分，被告於原審審理時雖否認知悉同案少年共犯林○○為未滿18歲之人（見原審卷第64-65頁），惟參酌被告於製作警詢筆錄時，已主動向警方供稱林○○約為16歲之人等情，有臺南市政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見少連偵字第217號卷第37頁），足見被告於案發時對同案少年共犯林○○為少年乙情實已有所認識，是此部分應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
二、刑之減輕事由之審酌被告於偵查及歷次審判中固均自白三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行，然並未繳回犯罪所得，自無從依修正前詐防條例第47條前段規定減輕其刑，就想像競合輕罪即一般洗錢罪部分，亦無從依洗錢防制法第23條第3項前段規定於量刑時併予衡酌。
肆、駁回上訴之理由
一、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
二、原審以被告之行為人責任為基礎，審酌其：㈠正值青壯年且非無工作能力，竟不思以正當途徑賺取財物，
反而加入詐欺集團擔任取款車手，配合集團上游成員指示，負責取款後轉交款項之事項，使金流不透明，致不法之徒得藉此輕易詐欺並取得財物、隱匿真實身分，造成國家查緝犯罪受阻，並助長犯罪之猖獗，影響社會經濟秩序，危害金融安全，同時導致被害人求償上之困難，其所生危害非輕，所為實值非難。
㈡於偵查及原審審理時固坦承犯行，惟迄未與原判決附表一編
號2至5所示各被害人達成調解或獲得其諒解之犯後態度。㈢依被告之前科紀錄（見原審卷附法院前案紀錄表）、其有多
次類似犯行、犯罪之動機、手段、所為致生危害之程度、本件被害人數、所為詐騙得手之金額、於原審自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第112頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號2至5主文欄所示之刑。
㈣並說明被告所犯各罪經想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分
，雖均有「應併科罰金」之規定，惟審酌被告從重罪之三人以上共同詐欺取財罪處斷後，其刑度非輕，爰裁量不再併科輕罪之罰金刑；另以被告除本案以外，尚有其他詐欺案件分別經法院審理中及判處罪刑，宜待被告所犯數案全部確定後，再由檢察官聲請法院裁定為宜，而不予定應執行刑。
三、經核原審判決業已衡酌原判決附表一編號2至5所示各犯罪之情節及被告個人因素，所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍（其中編號5部分，並依法加重其刑），且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。
四、被告上訴意旨雖以原審量刑違反比例原則為由，請求從輕量刑。惟被告於偵查及原審中坦承犯行等情，業經原審於量刑時予以充分衡酌。被告於本院審理終結前，仍未能與被害人Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７等人達成和解或實際填補其等所受損害，亦未繳回任何犯罪所得（見本院卷第203頁），原審據以量刑之基礎並未變更。原審就原判決附表一編號2至5部分，分別量處有期徒刑1年4月、1年1月、1年4月、1年2月，其刑度均屬中低度刑之裁量，已給予被告適當之科刑考量，自無過重或違法可言。被告仍執業經原審詳加斟酌之犯後態度等事由，空泛指摘原判決此部分之量刑違反比例原則，委無足採。是被告此部分上訴為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官林家瑜提起上訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊 文 廣
法 官 林 源 森法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 115 年 10 月 29 日
附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附 表（被害人Ａ０３；金額單位：新臺幣）編號 詐騙方式 受騙匯款時間 匯款金額 匯入帳戶 提領時間 提領地點 提領金額 1 本案詐欺集團成員於114年5月24日某時許（起訴書記載26日16時許，顯屬誤載，本院逕予更正），佯裝為買家要求使用紅陽支付，嗣稱帳號未綁定，要求Ａ０３聯繫客服，須依指示驗證等語，致Ａ０３陷於錯誤，依指示匯款至右列帳戶內。 114年5月26日0時19分許 2萬9,985元 中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶 ①114年5月26日0時19分許 ②114年5月26日0時21分許 彰化縣○○市○○路000號（中華郵政-中正路郵局） ①1萬2,000元 ②2萬9,000元 1-1 本案詐欺集團成員於114年5月24日某時許，透過社群軟體小紅書聯繫Ａ０３，佯稱有意購買商品，惟使用紅陽支付進行交易須進行身分驗證，致Ａ０３陷於錯誤而依指示匯款至右列帳戶內。 ①114年5月25日14時48分許 ②114年5月25日14時49分許 ①4萬9,989元 ②4萬9,988元 中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶 ①114年5月25日14時52分許 ②114年5月25日15時許 彰化縣○○鄉○○路0段00號（中華郵政田尾郵局） ①6萬元 ②3萬9,000元備註：編號1即原判決附表一編號1；編號1-1為臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第21322號起訴部分，經臺灣彰化地方法院115年度原訴字第4號判決後，由本院115年度金上訴字第1507號判決改諭知公訴不受理，本院依接續犯擴張審理。
原審判決附表一編號 項目 主文 1 起訴書附表編號1 （被害人Ａ０３） Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 2 起訴書附表編號2 （被害人Ａ０４） Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 3 起訴書附表編號3 （被害人Ａ０５） Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 4 起訴書附表編號4 （被害人Ａ０６） Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 5 起訴書犯罪事實欄一㈡ （被害人Ａ０７） Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
原審判決附表二編號 項目 犯罪所得（新臺幣） 計算式 1 起訴書犯罪事實欄一㈠ 8,120元 （12,000元＋29,000元＋60,000元＋30,000元＋20,000元＋20,000元＋20,000元＋12,000元）×4%＝8,120元 2 起訴書犯罪事實欄一㈡ 140元 7,000元×2%＝140元 合計 8,260元