臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1393號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 葉智淇選任辯護人 蔡譯智律師上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院115年度金訴字第405號中華民國115年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署115年度偵字第7697號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑及緩刑部分撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０３處有期徒刑玖月。緩刑參年，並應於緩刑期
內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
理 由
壹、審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係檢察官於法定期間內上訴，被告Ａ０３（下稱被告）則未於法定期間內上訴，而觀諸檢察官上訴書狀及本院審理程序所述，已明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院卷第13-15、65頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關於量刑之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。
貳、檢察官上訴意旨略以：原審諭知被告Ａ０３犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑4月，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內接受受理執行地之地方檢察署所舉辦之法治教育1場次，固非無見，惟查：
一、被告於本案並無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項減刑規定適用：
㈠按「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官
偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，民國115年1月21日修正公布，並於同年0月00日生效施行之詐欺犯罪危害防制條例（下稱新詐防條例）第47條第1項定有明文。次新詐防條例修法理由第2點敘明，若詐欺犯罪行為人尚未取得財物或財產上利益，處於詐欺未遂階段，其犯行除得依刑法第25條第2項規定減輕其刑外，若於犯罪後在偵查及歷次審判中均自白其犯行時，法院尚得依刑法第57條審酌其犯罪後行為情狀，量處適當之刑，自無須納入本條適用範圍，爰將「如有犯罪所得」之規定刪除，以避免衍生詐欺未遂之犯罪行為人在偵查及歷次審判中均自白時，是否有本條減刑規定適用之疑義。益徵新詐防條例第47條第1項減刑規定，於行為人所犯為詐欺未遂時，並無適用。
㈡查被告於本案依詐欺集團指示，於115年1月24日13時許，與
遭詐騙之告訴人Ａ０２相約在臺中市○○區○○路000000號星巴克忠勇門市，欲面交新臺幣（下同）30萬元投資款項，於交收現金時，被告旋即遭埋伏於現場之員警當場逮捕而未遂乙節，業據告訴人於警詢中指訴明確，並有卷附告訴人提供之LINE對話內容截圖、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片及被告與詐欺集團成員間之Telegram對話內容截圖各1份在卷可證，並經被告自白犯罪，上揭犯罪事實業經原判決所認定在案，應堪認定。
㈢惟查，原審判決理由三、㈤、2.部分，認定被告於本案有詐欺
犯罪危害防制條例第47條第1項減刑規定之適用，並依法減輕其刑，然觀諸前揭詐欺犯罪危害防制條例第47條修法意旨，已明確認定詐欺未遂並無該條減刑規定之適用，惟原判決忽略本案被告所犯為三人以上共同詐欺取財未遂罪，於依刑法第25條第2項未遂犯規定減刑後，再以詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定予以減刑，已與詐欺犯罪危害防制條例第47條之修法意旨不符，核有適用法則不當之違誤，亦致原判決量刑基礎失所附麗。
二、原判決量刑應屬過輕：經查，被告於本案經查獲後，雖與告訴人達成和解並賠償完畢，惟觀諸被告於本案擔任詐團面交車手之犯罪經過，係利用假冒公司外務及幣商身份，取信於告訴人以詐取財物，益見被告於本案所為並非遭詐欺集團利用或蒙騙，而係明知其所為乃擔任詐欺集團面交車手，且係利用虛假公司外務及虛假幣商身分誘騙告訴人，欲使告訴人交付鉅額款項後，再轉交上手以製造金流斷點，幸經檢警查獲而未遂，被告所為乃本案詐欺集團詐騙告訴人之犯罪過程中，所不可或缺之一環，仍蓄意為之，惟原審就被告前揭犯行，僅量處有期徒刑4月，並宣告緩刑2年等節，尚屬過輕，亦未能契合詐欺犯罪危害防制條例之立法本旨，原判決所為量刑刑度，應有再予斟酌之必要等語。
參、刑之減輕之審酌
一、未遂犯減輕被告已著手於三人以上共同犯詐欺取財行為而未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。
二、想像競合輕罪之減輕考量按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決可參）。而按犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，為洗錢防制法第23條第3項前段所明文。經查：被告於偵查及法院審理時均自白不諱，被告亦自陳本案中並未獲有報酬（見原審卷第107頁），且無證據證明其有實際取得犯罪所得，就被告本案犯行，原應依洗錢防制法第23條第3項前段之規定減輕其刑，惟依前揭罪數說明，被告就本案犯行係從一重論以3人以上共同犯詐欺取財未遂罪，是就被告此部分想像競合輕罪得減輕其刑部分，於量刑時予以審酌。
肆、本院之判斷
一、原審對被告犯罪予以科刑，固非無見。惟查：㈠新詐防條例第47條第1項規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審
判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」， 觀其修法理由，係考量詐欺犯罪行為人若尚未取得財物或財產上利益，而處於詐欺未遂階段，其犯行除得依刑法第25條第2項規定減輕其刑外，法院於量刑時，本得依刑法第57條審酌其自白等犯罪後態度，量處適當之刑，自無須納入該條適用範圍，因而刪除原條文「如有犯罪所得」之規定，以避免衍生未遂犯是否有該條減刑適用之疑義。益徵修正後之詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項減刑規定，於行為人所犯為詐欺未遂時，並無適用之餘地。
㈡本件被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三
人以上共同詐欺取財未遂罪，此為原審所認定之事實。然原判決漏未衡酌前揭修正後條文之立法意旨，於依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後，仍援引新詐防條例第47條第1項規定對被告予以遞減其刑，揆諸前開說明，即有適用法則不當之違誤。
㈢檢察官上訴意旨執此指摘原判決確有適用法令錯誤，洵屬有
據。原判決既有上述法律適用之錯誤，致其量刑基礎失所附麗，且未契合新詐防條例嚴懲詐欺犯罪之立法本旨，致其宣告之有期徒刑4月、緩刑2年客觀上確屬過輕，而有再予斟酌改判之必要。是檢察官提起上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑及緩刑部分撤銷改判。
二、量刑審酌：爰以被告之行為責任為基礎，審酌：
㈠近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣
繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，被告正值壯年、四肢健全，有從事勞動或工作之能力，不思循正當管道獲取財物，雖未直接詐騙告訴人，惟被告擔任面交車手，屬犯罪不可缺少之環節，危害社會治安與經濟金融秩序，所為實屬不該，應予非難。
㈡斟酌被告於本案詐欺集團內，非屬領導首腦或核心人物，僅
係被動聽命遵循指示，層級非高之參與犯罪情形，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、被告加入本案詐欺集團的期間、擔任車手之參與情節、告訴人所受財產損害、被告犯後坦承犯行，且與告訴人達成和解，並已賠償完畢之犯後態度，有和解書1紙附卷可稽（見原審卷第115頁），想像競合犯之輕罪，原得依洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑。
㈢兼衡被告自述國中畢業，現從事機械停車位工程，月收入3萬
5,000元，未婚，無未成年子女，須扶養母親，並有負債之智識程度、職業及家庭生活、經濟狀況（見本院卷第67頁），被告僅於90年間有過施用毒品案件前科，後續自91年至115年間並無前科之素行，有法院前案紀錄表1份附卷足參（見本院卷第31-34頁）等一切情狀，量處如本院主文第2項所示之刑。
㈣另被告所犯之想像競合犯之洗錢防制法第19條第1項後段之輕
罪，固有應併科罰金刑之規定，惟本院整體觀察被告所為侵害法益之類型、程度、經濟狀況、犯罪所得以及所宣告有期徒刑刑度對於刑罰儆戒作用等各情，經充分評價行為之不法及罪責內涵後（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照），認無必要再併科輕罪之罰金刑，附此敘明。
三、附條件緩刑之考量查被告5年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第31-34頁），其因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，並與告訴人成立和解、賠償完畢，有和解書1份在卷可稽（見原審卷第115頁），本院審酌其經此偵審程序及刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑；又斟酌本案係集團性詐欺犯罪，對社會治安及金融秩序危害非輕，為使其於相當期間內砥礪自新，認緩刑期間以3年為適當。另為使被告建立正確法治觀念，並以實際勞務回饋社會，具體感受其行為對社會公益所生、非和解賠償所能填補之損害，本院認除緩刑之宣告外，尚有命其為一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款、第5款規定，命被告於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務120小時，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以督促其確實履行。若被告不履行上開負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官謝宜修提起上訴，檢察官Ａ０１到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊 文 廣
法 官 林 源 森法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 115 年 10 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。