臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第28號上 訴 人即 被 告 陳昆龍選任辯護人 邱靖凱律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1450號、114年度訴字第1106號中華民國114年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第34799、34800、35593、37979號，及檢察官114年7月16日審判期日言詞追加），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號2之宣告刑及應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，陳昆龍處如附表編號2「本院主文」欄所示之宣告刑。
其餘上訴駁回。
陳昆龍上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之宣告刑，應執行有期徒刑伍年肆月。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。上訴人即被告陳昆龍（下稱被告）不服原審判決提起上訴，於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決之「量刑」部分上訴，並具狀就其餘部分撤回上訴，有準備程序筆錄、審判筆錄及撤回一部上訴聲請書在卷可查（見本院卷第139、147、228頁），所以本院只以原審認定的犯罪事實為基礎，審理範圍僅限於原判決關於被告所犯之量刑部分，其餘部分均不在審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告僅涉犯原判決附表一編號5、6兩次交易，交易金額合計
新臺幣（下同）3,000元，與大盤毒販散播牟利之態樣差異極大，顯非我國緝毒目的主要打擊之對象，原審量刑仍有過重之情，有違比例原則。
㈡原審認定被告販毒收款多係轉交同案被告陳威男，犯罪地位
僅係從屬、協助性角色，與主導販毒之陳威男相較，刑度應大幅輕於陳威男，就犯罪事實附表一編號5之量刑，因認陳威男符合自首減刑要件，所量處之刑度4年2月，反倒輕於被告之4年6月，區隔顯然不當。
㈢被告就本案犯行雖屬累犯，但本案實係吸毒者彼此間互通有
無，並無產生毒品向外擴散之重大危害，應無累犯加重其刑之必要，且不應於科刑時，再將之納入給予負面評價，否則形同實質上對犯罪行為人之同一前科資料重複評價，自有違反比例原則與一事不得二罰之精神。
㈣被告提供檢警查獲上手高憲棋販毒一事，縱不符合毒品危害
防制條例第17條第1項減刑規定，然對於毒品防制有功，原審量刑時未慮及此，亦有未洽，請從輕量刑等語。
三、本院的判斷：㈠加重、減輕事由之說明⒈檢察官於原審審理時指明被告前因違反毒品危害防制條例，
經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以⑴103年度訴字第361號判決判處有期徒刑3年7月（6罪）、3年8月（12罪）、3年9月（2罪）、3年10月、3年11月、4年5月（2罪）、4年10月，⑵以103年度易字第1697號判決判處有期徒刑6月，上開案件均經確定在案，復經法院以103年度聲字第3378號裁定應執行有期徒刑7年10月，經入監服刑，於民國109年1月3日假釋出監付保護管束，110年8月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢之前科，並說明應依法加重之理由，復有被告刑案資料查註紀錄表及法院前案紀錄表在卷可查，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均構成累犯。辯護人雖主張本案被告構成累犯，如再加重其刑，顯然過苛等語，然本院審酌被告構成累犯之前案中，有販賣毒品之案件，所涉犯罪類型與本案相同，顯見前案科刑對被告並未生警惕作用，有其特別惡性，足徵被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院認本案加重最低本刑（法定刑為死刑、無期徒刑不得加重），亦不生致被告所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違，就本案犯行，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告就所犯販賣第一級、第二級毒品罪，於偵查及歷次審判
中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⑴本案關於共同販賣第二級毒品即原判決附表一編號6部分，
被告於警詢供稱該次販賣予張逸帆之第二級毒品甲基安非他命，係同案被告陳威男所有等語（見第34799號偵卷第53頁），員警因此查獲同案被告陳威男，有臺中市政府警察局刑事警察大隊115年2月24日函在卷可參（見本院卷第199頁），而同案被告陳威男亦自承此部分犯行（見原審卷第332至335頁），且經原審判決有罪在案，堪認就附表一編號6部分，確有因被告供述毒品來源而查獲共犯即同案被告陳威男之情，故此部分犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⑵本案關於共同販賣第一級毒品即原判決附表一編號5部分，
依被告及同案被告陳威男製作警詢筆錄時間觀之，同案被告陳威男於113年6月25日10時40分至13時39分許製作第2次警詢筆錄時，即自承有於113年5月28日販賣海洛因予葉明芳等語（見第34799號偵卷第50頁），而被告則係於113年6月25日13時49分至14時17分許製作警詢筆錄時，始供稱葉明芳係向「阿凱」即陳威男購買海洛因，陳威男將海洛因交予其，由其於附表一編號5所示時、地交予葉明芳等語（見第34799號偵卷第52頁）。從而，同案被告陳威男於被告指證其為附表一編號5所示販賣海洛因予葉明芳之毒品來源前，即已自行向員警坦承此情，是此部分自無因被告之供述而有查獲毒品正犯或共犯之情。
⑶被告及同案被告陳威男供述其等之毒品來源，其中高憲棋
所涉販賣第二級毒品甲基安非他命予陳威男、陳昆龍之行為，業經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以113年度偵字第55982號等提起公訴，另「老鼠」洪建智部分，經司法警察報告，仍由臺中地檢署偵辦中等語，有該署114年4月2日中檢介敏113偵35593字第1149040212號函檢附上開起訴書在卷可參（見原審卷第225至229頁），惟依前開起訴書所載，高憲棋販賣第二級毒品予被告及陳威男之時間為113年6月22日，販毒時間係在本案犯行之後，難認與本案有何因果關係。另洪建智所涉販賣毒品行為，前經臺中地檢署檢察官為不起訴處分後，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長發回續查，現在偵查中，並於114年6月13日對洪建智發布通緝等語，有臺中地檢署114年6月18日以中檢介敏113偵35593字第11490783410號函存卷可查（見原審卷第253頁），而依上開不起訴處分書所載，洪建智涉嫌販賣毒品之時間為113年6月24日，亦在被告本案犯行之後，難認與本案有何因果關係。基此，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒋按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決意旨參照）。查，被告所為販賣第一級毒品海洛因犯行，已對國民健康及社會秩序有所危害，固應予非難，惟念及被告本案販賣海洛因次數僅有1次，販賣金額為1,000元，核其交易數量、利得非鉅，顯屬小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性容屬有別，又審酌被告本案所為販賣第一級毒品犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，而其所為販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，其刑度不可謂不重，倘依此判決，被告所為顯無從與大盤販毒者之惡性區隔，是被告販賣第一級毒品犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情而有可憫之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
⒌按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定販賣第一級毒品者
，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。查，被告所為販賣第一級毒品之行為固值非難，惟其販賣第一級毒品之對象僅有1人，且交易數量甚微，價金數額不高，其情節更類似吸毒者彼此間互通有無，與長期對不特定人販售大量毒品之情形尚屬有別，審酌被告行為惡性、犯罪情節、所生危害與不法程度等節，認就被告此部分犯行，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有情輕法重之情形，爰依上開判決意旨遞減輕其刑，以符罪刑相當原則。
⒍被告有上開刑之加重、減輕事由，爰就被告所犯2罪，除法定
刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘均應依法先加重後遞減輕之。
㈡上訴駁回部分之理由：
⒈量刑輕重，屬裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。而原判決之科刑，乃以卷內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準據，就被告販賣第一級毒品犯行之量刑詳為審酌並敘明理由（原判決第11頁第21行至第12頁第2行)，所為量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。
⒉被告之上訴意旨另主張同案被告陳威男之犯罪情節較其所為
更為嚴重，然其判決刑度竟低於被告，故原審量刑違反比例原則等語，指摘原審量刑不當。惟對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。量刑係以行為人之責任為基礎，刑事罪責復具個別性，其他被告所犯，經法院量刑時所審酌之因子，既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，況同案被告陳威男就與被告共同販賣第一級毒品犯行，尚有刑法第62條前段自首減刑規定之適用，原判決就被告經審酌前揭各情，而量處上開刑度，難謂有何違法或不當。
⒊另被告上訴以其構成累犯但無加重其刑之必要，及原判決科
刑時，就同一前科資料有重複評價情形，認原審量刑有違比例原則與一事不二罰之精神等語，指摘原判決量刑過重。然被告構成累犯，且應依累犯規定加重其刑之理由，業述如前，而原判決於量刑審酌時，已載明就被告累犯部分未重複評價，所審酌之前科素行乃被告構成累犯以外者，並無違反重複評價禁止原則，自無被告上訴意旨所指之情形，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
㈢撤銷改判部分及量刑之理由：
⒈原審認被告犯罪事證明確，予以科刑，固非無見。惟按刑之
量定，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以符合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意各款所列事項以為科刑輕重之標準，如果不能罰當其罪，而有評價不足或過度評價之情形，即有違自由裁量之內部性界限。
⒉經查：被告犯後提供情資，配合檢、警追查另案販賣第二級
毒品之上游高憲棋，前已敘及，其所供述之犯行，與其本案販賣第二級毒品犯行雖無任何關聯性，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，然考量其所為有助於遏止毒品之擴散，應認其此部分犯行之科刑考量的基礎已有變更，是被告上訴指稱有配合警方查緝高憲棋，對於毒品防制有功等語，實非無據。然原判決就此部分之量刑，未及審酌被告所供出另案第二級毒品來源確經查獲，有助於防止毒品流通蔓延之情形，難認已就刑法第57條第10款所規定「犯罪後態度」之從輕量刑因子為適切之審酌，所為量刑自欠允當。
⒊被告上訴意旨，以原判決量刑未及審酌其供出另案第二級毒
品來源，有助於防止毒品流通蔓延之犯罪後態度，指摘原判決關於販賣第二級毒品犯行量刑過重，則為有理由，應由本院將原判決關於此犯行量刑部分撤銷改判。
⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之前科素行（累犯部分
未重複評價），其明知毒品非但戕害身心健康，並有危害社會治安之虞，且為國家嚴格查緝，猶非法販賣第二級毒品，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，法治觀念薄弱，應予嚴加非難；考量被告販賣第二次毒品之數量、對象及人數等情，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨始終坦承犯行，並協助警方溯源毒品上手而查獲其他販毒者，已如前述，犯後態度尚屬可取，及於本院審理時自陳之智識程度及家庭經濟狀況（本院卷第230頁）等一切情狀，量處如附表編號2本院主文欄所示之刑。
㈣定應執行刑之說明：
被告所犯如附表所示2罪，考量其犯罪類型，犯罪態樣、手段及所侵害法益相似，犯罪時間亦尚相近等情，係出於相同之犯罪動機，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，並考量刑罰手段目的之相當性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、社會對此部分犯罪行為處罰之期待，為使其能復歸社會，並兼顧恤刑之目的，而為整體評價，定其應執行刑如主文第4項所示。
四、被告陳昆龍經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官王靖夫提起公訴，檢察官林佳裕追加起訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 林 美 玲法 官 王 靖 茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
附表：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 原判決附表一編號5 陳昆龍共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。 上訴駁回。 2 原判決附表一編號6 陳昆龍共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。 陳昆龍共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。