臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第295號上 訴 人即 被 告 吳侑丞上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第3947號中華民國115年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第29124號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳侑丞之刑及沒收部分撤銷。吳侑丞所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
理 由
一、本院審理範圍上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。本案上訴人即被告吳侑丞（下稱被告）明示僅就原判決之刑、沒收部分提起上訴（本院卷第125頁），對於原判決其餘部分均未上訴，故依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑及沒收部分，且應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
二、被告上訴意旨略以：被告於原審和解程序時，因正值服役期間，受軍事管理與時間限制，確實無法親自到庭參與調解程序，非出於怠惰或惡意逃避責任，被告對於本案犯行已深表悔意，願積極與告訴人協商賠償與和解事宜，以彌補過失，被告可以賠償告訴人。 原審判處被告有期徒刑1年2月，對照被告之犯罪情節、參與程度、悔意態度及客觀受限於服役身分未能和解之情形，顯屬量刑過重，與比例原則尚有未符。被告無重大前科，犯後態度尚稱良好，且家庭及生活狀況均需被告勞動維持，若能改判較輕之刑，或宣告緩刑、易科罰金或其他替代處分，將更符合刑罰教育與教化之目的。又被告後來知道上手的姓名，民國114年7月10日臺東刑警有因我涉嫌另案拘提我，目前在南投地檢偵查中，我有跟雲林斗南新光分局及臺北市刑大講本案上手，這個機房總共有5位上手，一位是操作機房，就是我們領取電話卡，機房有一個黑色的盒子讓我們放領取的電話卡，這個上手是專門在換（放）電話卡的，就是一個設備可同時放100多張門號卡，第二個上手是可以從後臺登進入，使用電話卡詐騙被害人，第三個上手是發薪水及顧機房的人，第四個上手是集團有給我一台車子使用，他是車子的車主，另外機房承租人也是這第四個上手的名義，第五個上手是發送包裹簡訊給我們去領包裹，其中有三個上手在中國地區，另外兩個上手在臺灣持續弄這個機房，警察說需要我去指認人及機房的位置，我有提供機房的位置給警察，去年（114年）11月初，我有在警察的筆錄指認上手的人，我有指認四個上手，我供出上手希望可以減刑等語。
三、比較新舊法、刑之減輕事由、撤銷改判之說明㈠詐欺犯罪危害防制條例部分條文於115年1月21日修正公布，
於同年月00日生效施行，其中第47條原規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；修正後規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」，修正後自白減刑規定要件顯較修正前嚴格，且修正後「得減輕其刑」之效果亦較修正前「減輕其刑」不利被告。從而，被告經原審認定所犯罪名為三人以上共同詐欺取財既遂罪，符合詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之「詐欺犯罪」，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定較為有利。
㈡刑之減輕⒈修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定所稱「其犯罪
所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第4096號判決參照）。被告就原判決之犯行，於偵查、原審、本院均自白在卷，且被告因本案獲取犯罪所得新臺幣（下同）6,000元，已據被告於本院供述在卷（本院卷第73頁），而被告上訴後已於本院與告訴人賴春王達成調解，並已履行賠償告訴人10,000元完畢，有本院115年度刑上移調字第203號調解筆錄（本院卷第57、58頁）可佐，被告賠償告訴人之金額，已逾其因本案犯行所獲取所得，應可寬認其已自動繳回全部犯罪所得。從而，被告所犯加重詐欺取財罪，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。至被告於偵、原審及本院均自白參與犯罪組織犯行，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定，此為想像競合之輕罪減刑規定，故僅於量刑時併予審酌。又被告擔任收取詐取財物之角色，屬本案各該犯行之犯罪流程中不可或缺之一環，難認其參與犯罪組織之情節輕微，並無適用組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑之餘地，併此敘明。
⒉被告雖以前詞主張其有供出上手，然本院就被告所述供出上手之事，向臺北市政府警察函詢，經函覆稱：於函查114年7至11月期間，尚無調查偵辦被告移送紀錄，此有臺北市政府警察局115年4月27日函（本院卷第99頁）；向臺灣南投地方檢察署函詢，經函覆稱：尚未查得共犯或上手等語，有該署115年5月11日函（本院卷第111頁）可佐。另雖據雲林縣警察局斗南分局以115年5月4日函覆稱：本案因被告之指述而查獲其他共犯鄭〇○等語（本院卷第101頁），然經審閱卷內相關證據（因該案尚在偵查中，於此不予詳述，見本院卷第103至109頁），尚難認已符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條所規定「…並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」之減刑要件。且被告亦自陳：警察說上手還沒有調查到，沒有其他的證據要提出等語，是被告此部分主張，尚難憑為有利之認定。
⒊按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744判決意旨參照）。本院衡以邇來詐欺犯罪甚囂塵上，詐騙手法層出不窮，被告雖非詐欺集團核心地位，然其行為已助長詐欺風氣，更使詐騙首腦、主要幹部得以隱身幕後，難以追查，危害金融安全與社會治安，所犯係當今社會共憤及國家一再宣導防制之詐欺犯罪，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，難認對其科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕法重之弊，且所犯依前揭自白減輕其刑規定減輕其刑後，衡以被告犯罪情狀，並無宣告法定最低度刑猶嫌過重情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。
㈢撤銷及改判之說明⒈原審判決所為科刑、沒收之說明，固非無見。惟：⑴被告所為
犯行符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定，應依此規定減輕其刑，已如前述，原審未及審酌被告已繳回犯罪所得適用前開減刑規定，尚有未合。⑵被告已與告訴人達成調解，賠償告訴人損失，原審未及審酌此有利被告之量刑因子，所為量刑難謂允洽，被告執此提起上訴，非無理由。⑶原審認定被告因本案獲取個人犯罪所得金額為857元，尚有未當，且被告已履行調解內容賠償告訴人，本案已無宣告沒收被告犯罪所得之必要（均詳後述），原審諭知沒收、追徵犯罪所得，亦有未洽。被告上訴請求宣告緩刑，雖無所據（詳後述）。然原判決之刑、沒收部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌現今社會詐欺事件層出不窮
，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，被告正值青壯，卻不思循正途獲取財物，參加詐欺集團分擔收取告訴人遭詐騙之物轉交上手，所為嚴重破壞社會秩序及人際間之信賴，實該非難；並考量其為圖賺錢之犯罪動機與目的、犯罪手段、參與犯罪之程度；其於偵查、原審及本院審理中均坦承本案犯行，就參與犯罪組織部分，符合自白減刑之規定，且已與告訴人達成調解，賠償損失，暨其自陳為國中學歷，目前服兵役，經濟狀況一般，家有父母親之智識程度、家庭生活經濟狀狀等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒊緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，對於科刑之被告
諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。又宣告緩刑與否，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。被告雖坦承犯行，且已與告訴人達成調解，然本院審酌近年來詐欺集團猖獗，嚴重破壞社會成員間之基本信賴關係，而為民眾所深惡痛絕，已成為嚴重社會問題，政府並長期致力於打擊與追緝詐欺集團，三申五令透過各種媒體、文宣等管道宣導防制詐欺、洗錢犯罪，此更為眾所週知，而被告為本案犯行時為成年人，為圖謀一己私利，無視前情仍為本案犯罪，惡性非微，且除本案犯行外，被告尚犯另案同類犯行經法院審理中，有法院前案紀錄表可佐，並為被告所自承，堪認被告本案並非偶一為之，難認有何暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑，併此敘明。
⒋沒收之說明
被告因本案犯行獲取犯罪所得6,000元，業被告供述在卷，固為其犯罪所得。然因被告上訴本院後，已履行前揭調解內容賠償10,000元給告訴人，堪認被告實際上已未保有犯罪所得，是就被告之犯罪所得自不再予宣告沒收追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張容姍提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。