臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第2128號上 訴 人即 被 告 柯星厹選任辯護人 蘇哲科律師（法扶律師）上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度審金訴字第990號中華民國115年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第2398號、第39895號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1部分之宣告刑暨應執行刑部分撤銷。
上開撤銷部分，柯星厹處有期徒刑壹年壹月。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年肆月。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即被告柯星厹（下稱：被告）提起上訴。被告於其所出具之刑事上訴暨理由狀雖未具體表明僅一部上訴，僅陳述提起本案上訴及與量刑有關之上訴理由，惟於本院審理時經審判長闡明後則明確表示：僅就量刑部分一部上訴等語，並當庭具狀撤回就量刑以外部分之上訴，此有被告之刑事上訴暨理由狀、本院審理筆錄、撤回部分上訴書各1份在卷可稽（見本院卷第5至8頁、第67頁、第75頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定及沒收尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告所犯三人以上共同犯詐欺取財既遂、未遂等罪「刑」部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。
貳、被告上訴意旨略以：被告為一身心障礙人士，智商在中下程度，對社會現況及現象之判斷力非與一般人相同，被告於本案民國113年間發生後，尚在114年5月間遭他人以投資虛擬貨幣保證獲利之詐術，遭他人詐騙新臺幣（下同）41萬元，此有臺灣南投地方法院115年度金訴字第79號判決可參，且被告未婚無子女，其上僅有母親，被告目前從事長照工作扶養母親，請求給予緩刑機會；另被告雖有其他詐欺案件經偵查中，惟被告為無罪答辯，並請求鈞院再給予被告與被害人調解之機會等語。
參、本院就原判決被告部分「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與「刑」有關之事項：
一、新舊法比較之說明
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨可資參照）。另法律修正而變更犯罪處罰範圍（構成要件）或刑罰效果時，即為法律之變更，是以行為於法律變更前後均屬成罪，僅刑罰輕重不同，即應依刑法第2條第1項所定從舊從輕原則處理，並非全然禁止回溯適用，此與刑法第1條明揭「無法律，即無罪刑」之罪刑法定原則，係指行為時法律並無處罰，即不准溯及處罰者，須加區辨。而詐欺犯罪危害防制條例，係針對犯刑法第339條之4之罪所制定的特別法，此觀詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款規定自明，則該條例新設法定刑較重之第43條、第44條特別加重詐欺罪，及第46條、第47條自首、自白暨自動繳交犯罪所得等減輕或免除其刑等規定，自屬法律變更之情形。而法律變更之比較適用，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為處斷刑之範圍，而比較之。從而，宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」特性，須同其新舊法之適用，尚難以詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條之特別加重詐欺罪，係屬被告行為時所無之處罰，謂應依刑法第1條之罪刑法定原則，禁止溯及適用，而得單獨比較僅適用詐欺犯罪危害防制條例第46條、第47條等減輕或免除其刑之規定。此觀同時修正公布之洗錢防制法之一般洗錢罪，關於新舊法律之選擇適用，依最高法院已統一之見解，亦應綜合比較後整體適用法律者自明（最高法院113年度台上字第5176號刑事判決意旨參照）。
㈡、詐欺犯罪危害防制條例⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第43、44、46、47條於1
15年1月21日均經修正公布，並於同年1月23日施行。被告行為時即修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條原規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，又修正前該條例第44條第1項、第2項則分別規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。」；修正後第43條則規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上之利益達新臺幣1百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上之利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，得併科新臺幣5億元以下罰金」，而修正後第44條增列第3款「教唆、幫助或利用未滿18歲、滿80歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪」；而詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條之規定，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質（最高法院113年度台上字第2963號判決意旨參照）。本案被告所犯係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，對告訴人郭○希詐取之財物數額均未逾修法前之新臺幣（下同）500萬元、修法後之100萬元，而對告訴人聶○德所欲詐取之財物雖達修法後之100萬元（本案為未遂），然無論是修正前或修正後詐欺犯罪防制條例第43、44條所增訂之加重條件，均係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。
⒉又修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯
罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」嗣於115年1月23日修正施行後則修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑；前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」而上開條文所指之「詐欺犯罪」，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪及與該罪有裁判上一罪關係之其他犯罪（該條例第2條第1款第1目、第3目），且修正後係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺犯罪危害防制條例制定後，倘有符合該條例第46條、第47條減免其刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務（最高法院113年度台上字第3589號判決意旨可資參照）。《公民與政治權利國際公約》第15條第1項後段規定「犯罪後之法律減科刑罰者，從有利於行為人之法律」，依我國公民與政治權力國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2、3條所規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」，是該等規定雖在被告行為後始公布施行，惟屬於有利於被告之事項而應適用，惟仍有新舊法比較之必要（最高法院113年度台上字第3805號刑事判決意旨參照）。上開修正前、後詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定俱同以行為人須在偵查及歷次審判中自白為其要件之一，另將修正前所定「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」之條件，修改為應「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，且將其原所定「應」減輕其刑，修正為「得」減輕其刑，經綜合比較之結果，因前開減刑規定於修正後並未較有利於行為人，本案自應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，據以判斷被告有無合於減刑之要件。
二、刑之減輕之說明㈠被告就起訴書犯罪事實二部分，已著手於詐欺行為之實行，
惟未達於既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。㈡修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，此為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。又犯組織犯罪防制條例第3條、第6條之1之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，此有組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。另犯洗錢防制法第19條至第22條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，洗錢防制法第23條第3項訂有明文。經查，本件被告就其所犯之三人以上共同詐欺取財既遂、未遂罪，為詐欺犯罪危害防制條例所規範之案件類型，被告於偵訊、原審準備程序及審理時對於其所犯之加重詐欺取財既遂、未遂、一般洗錢、參與犯罪組織等犯行均坦承不諱，上訴本院時，亦僅就量刑上訴，對犯罪事實及罪名並未爭執，且被告供承其於起訴書犯罪事實一㈡獲有犯罪所得1萬元（見原審卷第336頁），已於原審審理期間繳回，此有繳款收據1張在卷可稽（見原審卷第359至360頁），至起訴書犯罪事實二部分則未獲取犯罪所得（見原審卷第218頁），且卷內並無證據證明被告因本案獲有犯罪所得，揆諸前揭說明，自均得依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，就起訴書犯罪事實欄二之罪部分則遞減輕其刑。亦得於量刑時併予審酌洗錢防制法第23條第3項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段之輕罪量刑減輕事由。
肆、原判決關於其附表一編號1部分之宣告刑及應執行刑撤銷之
理由
一、原判決認被告此部分涉犯三人以上共同詐欺取財罪而審酌刑法第57條各款之一切事由而為量刑，固非無見。惟被告於本院審理期間，已與附表編號1所示之告訴人郭○唏調解成立，願意賠付告訴人郭○唏29萬元，並於調解時已給付6萬元，其餘分期給付，可見被告真誠悔悟之誠意，惟原審於量刑時未及審酌此一有利量刑因子，被告上訴主張原審漏未審酌此一量刑有利之事項，量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決此部分之宣告刑予以撤銷改判，另此部分之宣告刑既已撤銷，則定應執行刑部分亦失所附麗，應一併撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌臺灣現今詐騙行為猖獗多時，尤此等詐欺行為對於社會秩序危害甚大，且侵害廣大民眾之財產法益甚鉅，更破壞人際往來之信任感，對於社會治安及個人財產安全之危害不容小覷，而應為社會大眾所週知；被告正值青壯，非無工作能力賺取所需，竟不思以合法途徑賺取錢財，率爾與本案詐欺集團成員共同詐騙他人辛苦賺得、積蓄之財物，擔任依指示收取、轉交詐欺款項之車手工作，並提示偽造之工作證、存款憑證取信告訴人以取得贓款，亦屬實際實施詐欺取財之行為，與詐欺集團成員共同從事加重詐欺取財與洗錢犯行，於犯罪所居之地位與分工雖屬次要，惟使得本案詐欺集團得以遂行詐欺取財行為，並因此掩飾、隱匿詐欺不法所得之本質及去向，以逃避檢警之追緝，對於整體犯罪計劃之實現亦屬不可或缺，侵害無辜告訴人之財產權益與對社會之信賴，並破壞社會治安及司法體系之追緝犯罪，所為實屬可議；參酌本案如附表編號1所示告訴人郭○唏受有29萬元之財產上損失，被告因本案獲有1萬元報酬；經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告所犯本案屬於處斷刑之低度刑之中部區間。被告除本案外，尚有違反洗錢防制法案件，經臺灣南投地方法院以115年度金訴字第488號判決判處有期徒刑6月確定在案，此有被告之法院前案紀錄表可按（見本院卷第39至40頁），可見其遵法意識尚非甚佳，可責性程度稍高，屬於偏不利之量刑事由；被告自述為高中肄業，目前從事長照居家服務業，且患有情感性思覺失調症、情緒障礙症，智識程度非高、社會經驗較為單純，且有上開身心障礙狀況（惟尚不致構成刑法第19條得減輕、免除其刑之情形），有可能影響其事務理解能力、判斷決策能力較弱而得以減輕可責性之情形，屬於有利之量刑事由；經總體評估上開行為人情狀事由後，認被告之責任刑應維持於處斷刑範圍內之低度刑中間區間。另被告於歷次審理時均坦承犯行，且已於原審審理期間與如附表編號1所示告訴人郭○唏調解成立，已如前述，其犯後態度尚佳，屬於偏向稍有利之量刑事由；被告未婚，無子女需扶養、需扶養母親，月入約3萬元（本院卷第72頁），足認其應有回歸正常家庭及社會之意願，社會復歸可能性非低，倘刑罰過度投入，可能成為不利更生之因素，倘施以較輕微之處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，屬於有利之量刑事由；經總體評估上開其他一般情狀事由後，認被告之責任刑應下修至處斷刑範圍內之低度偏低區間處。綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他一般情狀事由，並參考司法實務就三人以上共同詐欺取財罪之量刑行情，認被告此部分之責任刑應落在處斷刑範圍內之低度偏低區間處。並參考原審之量刑，爰量處主文欄第2項所示之刑。至被告所犯上開罪名，經想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分，雖有「應併科罰金」之規定，惟本院審酌被告於本案之犯罪情節，如從重罪之加重詐欺罪名論處後，其刑度並非輕微，爰裁量不再併科輕罪之罰金刑，以符罪刑相當原則，併此敘明。
伍、其餘上訴駁回之理由
一、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。
二、原審於量刑時係以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟參與詐欺集團詐欺、行使偽造私文書、洗錢等犯罪，價值觀念顯有偏差；又參酌其參與本案詐欺集團之時間、擔任之角色、本案參與情形、取款所使用之手段及詐騙被害人金額惟未得手等犯罪情節；再考量被告於偵審中均始終坦承犯行，而就洗錢犯行有上述自白情形，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，原審量刑並無不當或違法之情形，裁量不併科輕罪罰金刑之說明亦屬適當。
三、被告上訴意旨所稱其領有身心障礙證明，智識程度較低，且願與告訴人聶○德調解，請求從輕量刑等語。惟被告上開智識程度業據原審於量刑時審酌在案，至被告上訴意旨所稱其願與告訴人聶○德調解云云，惟因告訴人聶○德並無調解意願而無從調解成立，故此部分並無其餘量刑因子變動，且原審之量刑尚無違反比例原則而顯失公平之情形，亦無違反公平正義及罪刑相當原則，自屬合法妥適，被告此部分上訴指摘原審量刑過重，自屬無據。綜上，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
陸、定應執行刑之說明
一、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權法律拘束性之原則下，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪不同，兼顧刑罰衡平原則。
二、被告所犯本案如原判決所認定之三人以上共同詐欺取財既遂、未遂罪（共2罪），經審酌其所犯上開犯行之時間均集中於113年12月23日、25日，時間密接，其所犯二罪犯罪態樣、手法均屬相同，且為侵害同類法益之犯罪，責任非難重複程度較高，定執行刑時應考量刪除重複評價部分，如以實質累加定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則。又參諸刑法數罪併罰係採限制加重原則而非累加原則之意旨，及被告犯罪後態度尚佳、已與本案如附表編號1所示之告訴人郭○唏調解成立，然尚未與告訴人聶○德和解或調解成立、各該告訴人本案所受損失，且參酌被告之素行、智識程度、家庭狀況及復歸社會之教化可能性等情狀，本於刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，並參考原判決之定應執行刑刑度，爰於外部界限及內部界限範圍內，定應執行刑如主文第4項所示。
柒、無從宣告緩刑之理由按刑法第74條第1項明定：受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：㈠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。被告於114年間因犯洗錢防制法等案件，經臺灣南投地方法院以115年度金訴字第488號判決判處有期徒刑6月，併科2萬元在案， 此有被告之法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第39至40頁），自不宜為緩刑之諭知，是被告上訴意旨請求為緩刑之宣告，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官詹益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 周 淡 怡法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附表編號 犯罪事實 原審之諭知 本院之諭知 1 如起訴書犯罪事實一㈡ （即告訴人郭○希部分） 柯星厹犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。如附表二編號1所示偽造之印文沒收。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收。 原判決之宣告刑撤銷。 上開撤銷部分，柯星厹處有期徒刑壹年壹月。 2 如起訴書犯罪事實二 （即告訴人聶○德部分） 柯星厹犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。如附表三編號2、3所示之物均沒收。 上訴駁回。