臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第347號上 訴 人即 被 告 馬榮常選任辯護人 黃國永律師
楊宛瑜律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院114年度訴字第217號中華民國115年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署114年度偵字第2999號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案上訴人即被告馬榮常(以下稱被告)、辯護人於本院審理期日均明示僅針對刑的部分上訴(見本院卷第106至107頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑部分進行審理，其餘被告未表明上訴部分，不在上訴範圍。
貳、本院之判斷：
一、被告上訴意旨略以：證人陳00雖證稱清潔工說有看到被告口袋鼓鼓的，應該好像有看到類似槍柄的東西等語。但被告口袋鼓鼓的，可能是手機等其他物品，客觀上無從認係藏放槍枝。且被告持有手槍，衡情應隱蔽為之，豈可能顯露於外，又依手槍長度，槍柄亦無外露可能。是被告在警員進入楊冬會館包廂內處理本案槍彈時，於警方尚無確切之根據得為合理懷疑其即為槍彈所有人時，既向在場員警陳00承認為槍彈所有人並接受裁判，核與自首要件相符，原審判決未適用刑法第62條前段規定減輕其刑，即有違誤。又被告雖有酒駕公共危險及違反保護令之前科紀錄，但事隔已久，原審判決據此認定被告素行不佳，執為不利之量刑審酌因子，亦有未洽等語。
二、經查：㈠被告非法持有槍彈之行為固值非難。惟考量本案槍枝於查獲
當時除外觀有明顯生鏽情形外，撞針並呈固定在前之非正常擊發子彈狀態（嗣經鑑定人員保養潤滑後，撞針復位並正常運作），且欠缺滑套固定卡榫，足認槍枝內部構造因久未妥善維護而需以潤滑後始能操作，且其滑套固定機制欠缺卡榫，結構鬆動，致使擊發及復位功能均非穩定，其整體效能顯受影響，與一般具完全殺傷能力之槍械相比，客觀危險性相對降低。再審酌被告於案發後於偵審程序中均坦承犯行且積極配合調查。本件持有行為之動機、手段及結果，與持有機械結構精密之槍械或典型以槍械作為犯罪工具者不盡相同，對於社會治安之危害程度較為輕微，責任非難性確有較輕之處，自被告犯罪之具體情狀及生活背景以觀，被告犯案情節確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈡刑法第62條規定之自首，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查
犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。倘職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始坦承犯行者，即與自首之要件未合。查被告於警員進入楊冬會館103號包廂內詢問在場人員時，坦承本案槍彈為其所有，固有南投縣政府警察局竹山分局114年10月22日函檢附之職務報告在卷可稽（見原審卷第91至93頁）。然本案緣於楊冬會館清潔人員於清理、排除103號包廂廁所漏水問題時，意外發現包廂馬桶水箱內藏有本案槍彈，向上反應後，由趙00報警處理，嗣警方抵達楊冬會館，並未直接進入103號包廂，而是先行詢問趙00、清潔人員相關案情，而得合理懷疑被告即為槍彈所有人後，再進入103號包廂內鎖定被告進行詢問、查緝，這時被告才坦承為槍彈所有人等情，已據證人陳00於原審證稱：「我們進去前有先問趙先生及清潔工，因我們要確定是哪一個人才比較不會發生危險，清潔工是有說應該是被告，但清潔工也不確定，因為是清潔工在馬桶裡面看到的，清潔工給我們的反應應該是被告的，所以我們進去就比較針對是被告」、「（問：清潔工說應該是被告，清潔工怎麼跟你說？）他是說他進去時就看到被告的口袋鼓鼓的，應該是好像有看到類似槍柄的東西」等語（見原審卷第120頁）。而槍彈具有高度殺傷力，警方既已知悉槍彈原是藏放在103號包廂內，唯恐包廂內人員仍持有其他槍彈，並持槍進行反抗，基於安全考量，自會在進入包廂前，窮盡一切方法瞭解可能持有槍彈之人員，以迅速控制現場，避免可能之傷亡；而本案警方進入包廂後，雖包廂內有包括被告在內之4位客人，但警方一開始即鎖定被告（即勘驗筆錄之C男）進行搜身，並詢問「有帶什麼東西嗎？」，此經本院勘驗光碟無誤，有勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第109頁），均足以佐證證人陳00上開證詞，應屬真實可信。是被告在警方已有客觀依據可合理懷疑其涉犯持有槍彈罪嫌後始坦白承認之舉措，依前開說明，即與自首要件不符，僅能認係自白。
㈢至於證人陳00妹於本院審理時雖證稱：看到廁所水滿出來就
跟老闆反應，其他都不懂，也不識字，其僅是清潔工，警察抵達會館時就安安靜靜坐在那邊，沒有跟警察對話等語（見本院卷第114至122頁）。但審酌其先前接受警方詢問時，一開始即表示原本不想講，製作筆錄很麻煩等語，又再詢問警察「這個男的是通緝犯？」、「我這樣做筆錄他會找我？」，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第152、154頁），顯見自始即對被告有所顧忌而不願就案情多所陳述。再依一般社會通常經驗，持槍之人易被認為與黑道有所瓜葛或並非善類，故常人多不願與之正面衝突，以求明哲保身，故證人對本案被告持有槍彈一事，衡情自亦會權衡利害及取捨得失，則其或因此出於不想生事而為上揭證述，亦屬人情之常，自難以其在本院所為證述，即遽認證人陳00所述不實，並執為有利被告之認定。
㈣原審判決以行為人責任為基礎，審酌被告前有不能安全駕駛
公共危險、違反保護令之前科素行，未經許可持有槍彈，對於社會治安造成潛在之危險，惟犯後坦承犯行，並積極配合檢警偵辦，兼衡所持有槍彈之品質粗糙，暨自陳之智識程度及家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。經核原審已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，並無輕重失衡，堪稱妥適。被告上訴意旨以其雖有前述公共危險、違反保護令前科，但事隔已久，原審不應以之作為量刑因子等語。然查被告之前科資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，法院自仍得就被告之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，被告以此指摘原判決量刑不當，並無可採。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭宇軒提起公訴，檢察官林宏昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 德 芬中 華 民 國 115 年 7 月 22 日