臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第350號上 訴 人即 被 告 楊宜霖選任辯護人 林冠宏律師上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院113年度訴字第205號中華民國114年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第2312、454
0、5002、7038號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊宜霖於民國112年5月底前某時，基於發起、主持、指揮犯罪組織之犯意，成立三人以上，具有持續性、牟利性而有結構性之詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），並以其與宋宇恆（業經通緝）合資開設、位於高雄市○○區○○路000號之洗車場作為本案詐欺集團之活動據點，宋宇恆、楊為雍（業經通緝）亦加入本案詐欺集團。楊宜霖負責與本案詐欺集團其他不詳成員聯繫並派案指揮車手運作；宋宇恆負責面試車手、交付工作手機；楊為雍則擔任車手並負責招募新人。
二、楊宜霖、宋宇恆、楊為雍等人共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於112年5月底某日，由楊為雍招募友人王詳竣（原名王崇宇，業經臺灣南投地方法院113年度金訴字第59號判決有罪確定），再由王詳竣招募鍾佳晏（業經臺灣南投地方法院112年度金訴字第264號判決有罪確定），王詳竣、鍾佳晏旋於112年6月1日某時前往上開洗車場，由宋宇恆面試並說明工作內容，楊宜霖亦在場同為說明後，王詳竣與鍾佳晏因而加入本案詐欺集團，並由鍾佳晏使用宋宇恆交付之工作手機內通訊軟體群組，以聽候指示進行收款之車手工作。嗣本案詐欺集團不詳成員向梁陳守敏訛稱：可以買新股投資云云，以此詐欺方式致梁陳守敏陷於錯誤，同意依指示於112年6月5日14時許，在南投縣魚池鄉住處交付新臺幣（下同）300萬元現金。鍾佳晏即依工作手機中上開群組之指示，於前揭時間前往上址收款，而鍾佳晏於收取款項之際，為警當場查獲並扣得現金300萬元（已發還）、前述工作手機1支（已由臺灣南投地方法院112年度金訴字第264號判決宣告沒收確定）等物，因而未遂。
楊宜霖遂於事發後，於112年6月11日凌晨某時許，偕同楊為雍前往位於高雄市○○區○○○路000號之多那之咖啡廳，與王詳竣等人商談關於鍾佳晏遭逮捕後之安家費、委請律師事宜。經警逮捕鍾佳晏後循線追查，因而查悉上情。
三、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理 由
一、審理範圍：本案上訴人即被告楊宜霖（下稱被告）於本院審理中陳明其否認犯罪，就原判決全部提起上訴（見本院卷第226、233頁），是被告係就原審判決全部上訴，本院就本案罪、刑部分皆應予以審理，合先敘明。
二、證據能力：被告及其辯護人爭執本案證人即共犯宋宇恆、楊為雍、蔡佳勳、吳浤學、王詳竣、鍾佳晏於警詢時之陳述均無證據能力；證人宋宇恆、楊為雍、蔡佳勳、鍾佳晏於偵訊時之證述部分，其中證人蔡佳勳、鍾佳晏偵查中未具結，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定而無證據能力，證人宋宇恆、楊為雍於偵訊時雖有具結，亦爭執仍屬於審判外陳述，未經對質詰問而無證據能力。經查：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號判決意旨參照）。證人宋宇恆、楊為雍、蔡佳勳、吳浤學、王詳竣、鍾佳晏於警詢時之陳述，就被告涉犯違反組織犯罪防制條例罪部分，均無證據能力，不得作為此部分之證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人宋宇恆、楊為雍、蔡佳勳、吳浤學、王詳竣、鍾佳晏於警詢時之證述，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無符合刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3規定等有證據能力之例外情形，依上開之規定，前述等警詢筆錄就被告所犯加重詐欺罪部分亦無證據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具
結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述，衡諸其等於警詢時所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢時之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院最近所採之見解（最高法院103年度台上字第3064號判決意旨參照）。證人蔡佳勳、鍾佳晏偵查中之陳述，未經具結，不符合組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，並與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，且查無該陳述有何符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3 之例外規定，是依前開等說明與規定，證人蔡佳勳、鍾佳晏於偵查中未經具結之陳述，即無證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款規定係刑事訴訟上為
追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨（憲法法庭112年憲判字第12號判決主文參照）。而為補救傳聞法則在實務上可能發生之蒐證困難問題，刑事訴訟法第159條之3所列各款被告以外之人於審判中不能到庭陳述，例外承認該等審判外警詢陳述有證據能力。此等例外情形，既以犧牲被告之反對詰問權為代價，自應依嚴格之條件加以審查，除應審究該等審判外之陳述是否具有「絕對可信性」及「必要性」二要件外，關於不能到庭陳述之原因，應以被告之防禦權是否已獲程序保障，即：⒈事實審法院為使證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理所謂義務法則）。⒉未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⒊被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⒋未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。證人宋宇恆、楊為雍業經通緝，迄至本院辯論終結前仍未查獲，堪認其等現所在均不明，無從傳喚到庭，有法院通緝紀錄表附卷足憑，法院已盡促使證人宋宇恆、楊為雍到庭之義務，而被告就其等不利之證言未能於法院踐行對質詰問，非係基於可歸責於法院之事由，本院於審理期日並就證人宋宇恆、楊為雍偵訊時之證述，依法對被告、辯護人及檢察官提示並詢問有何意見，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會，被告之防禦權已獲程序保障；況證人宋宇恆、楊為雍於偵訊中均有具結之不利陳述，因距案發時間較近，不致因時隔過久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性均較低，且當時其等係同日經偵訊，案情尚在調查中而未見明朗，衡情較無從明確分析權衡利害得失，是認其等於偵訊中所為對人、事、物皆有清楚明確交待且出於自由意思之自然供述，應具有較可信性之特別情況，及為證明被告犯罪事實存否所必要，且與其他補強證據調查結果相符，而採為認定被告加重詐欺罪犯罪之證據，亦非僅以其等不利之陳述作為認定被告犯行唯一證據。依上揭說明與組織犯罪防制條例第12條第1項中段之特別規定，被告於本案審判中固未能對證人宋宇恆、楊為雍行使對質詰問權，惟該等證述均經具結，本院採用該未經對質詰問之偵訊陳述為證據，已合於容許例外之情形，且確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，而得作為判斷之依據。
㈤按刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定：被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本院除上開所示證據外，以下引用被告以外之人於審判外即證人王詳竣於偵訊時之陳述，被告及其辯護人於本院審理時對證據能力表示同意有證據能力等語（見本院卷第228頁），本院審酌該證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，認有證據能力。㈥下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，
且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執此部分之證據能力，堪認皆有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何發起、主持、操縱犯罪組織及三人以上共同詐欺取財未遂等犯行，並於警詢時、偵查中辯稱：宋宇恆是我洗車廠的股東，跟宋宇恆認識是因為酒店經紀工作，楊為雍是朋友介紹認識，他是我跟宋宇恆之共同朋友，洗車場是從111年10月間開始經營，宋宇恆約客人來洗車，楊為雍也找朋友來洗車場聊天，我都在洗車，沒有注意到他們在聊甚麼，都不知道他們在做車手或詐騙的事情，也沒有指揮楊為雍或宋宇恆；至於去高雄多那之咖啡廳，是因為楊為雍說有債務糾紛，希望我去協助了解狀況，我就坐他的車一起過去，到現場時有2 個人，對方指責楊為雍介紹朋友做非法工作被抓，我有罵楊為雍怎麼會介紹朋友做這行，我有聽到楊為雍要給對方一筆錢，我也質問楊為雍怎麼找我一起過來講這種事等語。被告之辯護人則為被告另辯護略以：證人王詳竣所證內容，與起訴犯罪事實稱被告之綽號為「阿龍」一事不符，且迄至本院審理時改對被告為攻擊性之指控，距離案發時已2、3年，事出突然、原因不明，其先前指證有「阿強」之人應係受偵查隊員之影響，事實上根本沒有「阿龍」、「阿強」之人存在，此先後歧異之證述無法證明被告有為本件犯行；原判決僅以證人宋宇恆、楊為雍有自證己罪，即認定其等所述具有特別可信之狀況，顯屬無稽，本案除宋宇恆、楊為雍2人所為虛偽陳述外，並無其他事證證明被告有上開等犯行；又宋宇恆為洗車場股東，本有權限邀請友人前來，自不能以宋宇恆利用洗車場之場地進行詐欺事宜，遽認被告亦有參與本案詐欺集團，而宋宇恆於與楊為雍一同遭查獲後才改口其所指上手「阿龍」為被告，無法排除係與楊為雍串通，2人並一同逃往國外；原判決以楊為雍之證詞認定被告收受贓款金流，然除楊為雍之指證外，別無其他證據支持，且原判決雖併引用鍾佳晏之證詞，惟鍾佳晏根本未於偵訊時證稱被告有在場、有向鍾佳晏說明工作內容等語，此顯係記載不存在之證述而對被告為不利之認定，況本件亦缺乏監視器畫面、通訊紀錄等客觀證據；另被告縱有前往上開咖啡店，但倘若依原判決之認定被告為本案詐欺集團發起人，何以被告不指揮楊為雍前往處理即可，較符合實務上集團運作之情形，此仍欠缺錄音資料佐證，原判決僅憑楊為雍之證述即推論被告在組織內具有相當影響力與責任，應非可採，請求鈞院為被告無罪之諭知。經查：
㈠被告坦認其與宋宇恆一同經營上開洗車場，並與楊為雍相識
，楊為雍為被告與宋宇恆之共同友人，並曾依楊為雍之請託，於前述凌晨時間前往上開咖啡廳，且於該場合中，知悉相關人員因涉及詐欺取財而遭警方查獲之情事，已如前述（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑五字第1130022043號警卷【下稱22043警卷】第9-16頁；臺灣南投地方檢察署113年度偵字第2312號偵卷【下稱2312偵卷】第127-132頁）。此外，被害人梁陳守敏因受本案詐欺集團詐欺而陷於錯誤，同意依指示於112年6月5日14時許，在南投縣魚池鄉住處交付300萬元現金，鍾佳晏依工作手機中群組之指示，於前揭時間前往上址收款，而鍾佳晏於收取款項之際，為警當場查獲並扣得該筆現金300萬元（已發還）、前述工作手機1支等物（已由上開判決宣告沒收）等節，亦為被告所不爭執，並有如附表所示證據資料可查，此部分事實，均堪認定。
㈡被告雖辯稱不知道宋宇恆、楊為雍等人為詐騙犯行，前往上
開咖啡廳係應楊為雍要求而前往云云，然據證人等分別證述如下，且有相關證據可佐；⒈楊為雍於偵訊中證稱略以：我跟被告認識，是之前一樣當經
紀，載小姐上下班，後來我想賺外快，被告跟我說有這個工作可以做，是抽成的；都是被告拉我們群組後直接指派我們過去；我是因為王詳竣認識鍾佳晏，因為我和王詳竣當時剛退伍沒有工作，正好被告就問我身邊有沒有工作的朋友可以一起來面試，我就找王詳竣、王詳竣再找鍾佳晏，還有如果有朋友或他的朋友要做，就叫我去幫人家面試；我跟王詳竣、鍾佳晏面試時，當場就講了工作內容，說如果明天去跟客人面交，我們會拉群組，群組內有被告他們，我不知道有沒有宋宇恆，當時跟宋宇恆還沒有很熟，宋宇恆是在我們面試時出現，隔天鍾佳晏就被抓了，宋宇恆跟我們說，要去面交客人時，他會交給我們一個包包，裡面有錢和行充路上可以使用及資料，跟客人講話時要穩，之後會透過藍芽耳機的控台，告訴我們要怎麼做，客人的地點會傳給我們；被告說車手跑了一整天拿總金額的0.1或0.2，我找人來做ATM提款，一天就給我3000元；被告用我的手機打給王詳竣，說要拿12萬元給鍾佳晏家人請律師，當時我們在多那之那邊，是被告載我過去等語（見2312偵號卷第17-23頁），其明確指證係受被告指示，帶同王詳竣、鍾佳晏前往上開洗車場面試，並由宋宇恆於前述面試時說明取款車手之工作內容並會交付工作用包包，且被告有拉其加入包含被告在內之指派工作群組，其有與被告約定以不同比例計算領取贓款之報酬，並於鍾佳晏為警查獲後，與被告一同前往上開咖啡廳欲轉交款項給鍾佳晏處理遭查獲事宜等情。
⒉證人宋宇恆於偵偵訊中證述略以：綽號阿龍的人介紹跟客戶
收取投資款，我把這個工作提供給鍾佳晏、王詳竣，他們是楊為雍帶來面試我才知道這2個人，是112年6月1日在洗車場面試；通常都是跟面試的人見面之後，再把這些面試人的身分證及照片傳給阿龍，能不能做，是由阿龍去決定；阿龍會拿0.0015的介紹費給我，看他們每一次收取的款項，阿龍會請人拿給我，好像是在洗車場那邊拿給我；我會跟面試的人講工作的內容，那天面試，我有拿工作的包包給鍾佳晏，包包就是阿龍給我的；我說的阿龍就是楊宜霖，一開始我在跟阿龍接觸時，我不知道阿龍就是楊宜霖，是後來楊為雍他們被抓，我才知道那個人是楊宜霖等語（見2312偵卷第37至47頁），宋宇恆所證關於被告提供車手領款之工作及交付工作用包包，並由其負責於上開洗車場進行面試並說明領款之工作內容等節，與證人楊為雍前述證稱之細節均大致相同。
⒊證人王詳竣先於偵訊時證述略以：面試的那個人，就是我在
警詢時所說的「甲男」，我不知道他的名字，他先叫我們換西裝、拍照，他說如果有上工的話，照片就是要做證件的，後來就跟我們講解工作的内容，當時是甲男跟我、鍾佳晏及楊為雍講的，後來在講的過程中，「阿強」就進來，跟著甲男和我們一起講工作内容；後來阿強再補充說，如果遇到警察，要跟警察說我們是第一次做，當下他們就會馬上派律師，看我們在哪裡，就會來陪同偵訊；我有幫鍾佳晏領到錢，是甲男說可以領錢時鍾佳晏在忙，所以就透過我去跟甲男拿報酬23000元；還有一次，鍾佳晏被抓之後，甲男就電話連絡我，我就馬上過去洗車場那邊，想要知道鍾佳晏的消息，甲男跟我說，晚上他們拆完帳之後，會再跟我說叫我過去拿鍾佳晏的錢。後來我去拿錢時，甲男和阿強有多拿1萬元給我，說這是他們自己出的，要給鍾佳晏買東西的，後來我把這些錢都交給鍾佳晏的女朋友了等語（見2312偵卷第83、84頁）；復於本院審理時證稱略以：於112年6月11日凌晨2時許在高雄多那之，有討論要給鍾佳晏安家費，當天是我和吳浤學、楊為雍與被告在場，之前說有「阿強」在場，我提到的「阿強」都是指被告，當天被告說要給鍾佳晏安家費，然後會幫鍾佳晏請律師，面試的時候就說被抓會有一筆錢；被告與宋宇恆一起指派我們車手的工作，他們也是用「飛機」之通訊軟體，那時候跟我加「飛機」的是宋宇恆，在我的認知裡，面試時被告與宋宇恆講的話就差不多，就是當一個面試人的決策；於上開時、地面試時，是被告、宋宇恆、楊為雍、鍾佳晏與我在場，我於114年10月在南投地院作證時，沒有辦法確定第5位在場的人是不是被告，今天做證能確定是因為我當時開完證人庭後，我回去有再回憶當天的事情，然後我就想起來我有問楊為雍幫我們面試的那2個人是誰，楊為雍就跟我介紹說一個是宋宇恆、一個是被告；警詢時說「甲男」就是宋宇恆，「阿強」就是楊宜霖；我之前在警詢筆錄指認「阿強」部分是認錯人，警詢筆錄所稱「阿強」就是被告，是我當時不知道怎麼稱呼被告，偵查佐就說以「阿強」作為代稱等語（見本院卷第158-168頁），王詳竣則證稱被告前往上開咖啡廳係提出要支付安家費給鍾佳晏，且被告、宋宇恆有於面試時說明擔任車手工作之內容，之後王詳竣即加入工作群組以準備接受指派，並於鍾佳晏遭查獲後有代向被告與宋宇恆取得報酬等情，核與證人楊為雍、宋宇恆上開所證被告有分別要求其等招募車手、進行面試，以錄取更多成員擴大本案詐欺集團犯罪組織規模之主要分工方式等架構，並無重大歧異。另依鍾佳晏扣案手機內所翻拍與王詳竣之對話紀錄（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑五字第1130025389號警卷第89-96頁），亦可見鍾佳晏確實有與王詳竣討論前述車手工作之相關報酬等內容。
⒋再經本院調取臺灣南投地方法院113年度聲搜字第286號卷宗
，可知被告持用之手機門號於112年6月1日之基地臺位置，有出現在高雄市○○區○○○路000號12樓，距離前述洗車場位置即高雄市○○區○○路000號洗車場約100公尺，且被告持用之手機門號於112年6月1日凌晨1時許之基地臺位置，則有出現在高雄市○○區○○○路000號17樓，距離前述上開多那之咖啡廳位置即高雄市○○區○○○路000號約50公尺，此有手機基地台截圖、Google地圖附於上開卷宗內可參（見上開聲搜卷第12、13頁），此與上開等證人證述被告出現之時、地均相符，是王詳竣指證被告有於112年6月1日在上開洗車場現場面試，楊為雍、王詳竣所證被告於112年6月11日凌晨前往前述咖啡廳等情，顯然確有所本。
⒌被告之辯護人為被告辯護稱楊為雍、宋宇恆係一併查獲恐有
串證可能，及質疑王詳竣證詞之可信度，且欠缺其他客觀證據佐證云云，惟對照上開等證人所證內容，宋宇恆縱遲於偵查中才供出被告為指示進行面試車手之人，及王詳竣迄至本院審理時方明確指證被告，然各證人指證、吐實之動機、過程均有不同，有囿於情感、親疏遠近關係或自身利害之判斷，或經思考、記憶等錯綜複雜因素，其等未於警詢時立即指認，嗣後方於偵審中證述詳細，並非違背常情，而按證人證述前後不符或有出入，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後證述情節彼此有異，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院107年度台上字第4502號判決要旨參照），是前述證人等證詞均有對被告作為居於犯罪組織核心之發起、主持、指揮地位、角色，及與其餘共同被告間，就本案所犯加重詐欺取財犯行亦具有犯意聯絡之確切證述，經互相勾稽亦有相符一致之處，並有前述等書證佐以為憑，其等所為證言自屬可採。
㈢又被告於偵訊時曾供陳略以：「（問：112年6月1日有車手表
示在你這個洗車廠被宋宇恆跟你吸收，有何意見？）可能是我洗車完有到辦公室，加入宋宇恆和楊為雍及其他人的聊天，可能他們在講車手這個話題時，我有不經意的插話，但我也不記得我講些什麼，車手是誰我也不認得，因為宋宇
恆跟楊為雍帶太多不認識的人來洗車廠，當時我並不知道他 們從事車手工作。」等語（見2312偵卷第128頁），顯見其主觀上亦不否認可能有加入討論車手之話題，倘若被告當時從未聽聞車手之工作，殊難想像被告何以於偵訊時編造前述情節作為辯解，益見前述等證人所證，確非空穴來風，參酌前述等證據，反徵被告確有加入上開洗車場面試並參與車手工作之說明，其上開陳述乃臨訟所為卸責之詞。況被告更於鍾佳晏遭查獲後，又與楊為雍前往上開咖啡廳商討支付安家費，或委任律師等事宜，此據本院論斷如前，倘被告從未涉及指派車手領款一事，其何須於前述凌晨時分，親自到場參與警方查獲鍾佳晏後之協調問題，衡以前述等證詞，可知被告於本案詐欺集團確具有擔負主持、指揮之頂層責任。
㈣綜合上開證據等各情，足認被告係以上開洗車場為據點發起
本案詐欺集團犯罪組織，即基於主持、指揮之地位，招募本案詐欺集團成員，要求楊為雍帶同欲從事車手收款工作者前往其所經營之上開洗車場面試，並逕行與楊為雍約定擔任面交或ATM領款車手工作之不同抽成比例，面試程序則係由宋宇恆進行面試後，由被告決定哪一位面試者可擔任車手工作，其亦與宋宇恆直接約定一定比例抽成之介紹費，復交付宋宇恆工作用包包、工作手機，以轉交鍾佳晏進行後續車手工作，及將成員加入指派工作群組、發放報酬、介紹費等而為本案加重詐欺取財犯行，倘被告僅如其所辯，係單純經營洗車場而對楊為雍、宋宇恆詐欺犯行毫不知情，實難想像其等會在未受其指揮或授權之情形下，明目張膽於上開洗車場從容進行上述面試、交付工作用品等分工行為，是被告所為係以上開洗車場為核心據點，利用合法企業之外觀掩護進行招募、提供工作物品、交付報酬、介紹費，並成立群組指示領款工作內容，均係為使本案詐欺集團之犯罪組織得以長期、反覆運作，其確實居於犯罪組織之核心地位，而具有發起、主持、指揮犯罪組織與招募他人加入犯罪組織，進而實行詐欺取財之犯意及行為甚明。
㈤從而，被告及其辯護人前述辯詞，難以採信。本案事證明確，被告上開等犯行均堪認定，應予以依法論科。
四、論罪部分：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑及與罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布，於同年0月0日生效施行，復於115年1月21日修正公布，於同年0月00日生效施行：
⒈修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第339條
之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，修正後則規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。……」；又修正前詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑2分之1：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。」，修正後則增列該條項第3款規定：「三、教唆、幫助或利用未滿18歲、滿80歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪。」；上開等規定，均係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。
⒉修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯
罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」（未遂犯亦可適用，最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）；修正後則改為同條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，增加支付金額之限制條件，即本條修正後已刪除「如有犯罪所得，自動繳交犯罪所得」之減刑條件，而著重於行為人是否已努力彌補被害人之損失，犯罪行為人因調（和）解所支付之金額，未必少於修正前本條所規定之犯罪所得，亦非必減輕其刑，並未較有利於行為人，且參酌修正後之立法理由，未遂犯亦無此修正後規定之適用，則修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段規定並未較有利於被告。
⒊從而，被告所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以
上共同詐欺取財未遂罪，即應適用刑法第339條之4規定之法定刑，並依據修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，審酌被告有無合於減刑之事由。㈡按組織犯罪防制條例對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織
等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「發起」，係指首倡發動；「主持」，係指主事把持；「操縱」，係指幕後操控；而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，係聽取號令，實際參與行動之一般成員有別。而上述「發起、主持、操縱、指揮」，各係指犯罪組織創立、管理階層所為之犯行，但並不排斥其實行行為隨犯罪歷程之發展而有重合。如行為人兼有發起、主持、操縱、指揮各該犯罪組織之犯行，其發起犯罪組織已吸收主持、操縱、指揮之犯行，應論以發起犯罪組織罪（最高法院110年度台上字第4208、4210號判決要旨參照）。次按成立詐欺犯罪組織，目的在招募成員加入以擴大詐取被害人之財物，並保有贓款以獲取更大之不法利益，因此在該犯罪組織成立過程中，招募他人加入該犯罪組織擔任不同分工等行為，係成立詐欺犯罪組織不可或缺或分割之一環，故此招募行為應為發起犯罪組織之階段行為，並為發起行為所吸收，而不另論罪（最高法院112年度台上字第2705號判決意旨參照）。核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項前段之發起犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。被告主持、指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之犯行，依據上開說明，與其發起犯罪組織之行為具有高、低度行為之吸收關係，應均為發起之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告亦有操縱犯罪組織之犯行，然依據上開說明，所謂「操縱」，係指幕後操控而言，被告為本案詐欺集團之發起、主持、指揮者，並未隱身幕後操縱，惟二者為同一法條條項之不同行為態樣，自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈢被告就上開三人以上共同犯詐欺取財未遂罪犯行，與本案詐
欺集團成員楊為雍、宋宇恆、鍾佳晏及其他不詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告係以一行為觸犯上開等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以發起犯罪組織罪處斷。
㈤按一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪
之不法構成要件，且各有其獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷，是其處斷刑範圍，係以所從處斷之重罪法定刑為基礎，另考量關於該重罪之法定應（得）加重、減輕等事由，而為決定；至於輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，僅視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌，即為已足（最高法院114年度台上字第2109號判決意旨參照）。被告與本案詐欺集團不詳成員已著手上開加重詐欺取財犯行，惟因鍾佳晏遭警當場查獲，經警扣得交付之現金300萬元，已如前述，應論以未遂犯，足認犯罪情節較既遂犯輕微，爰就其所犯加重詐欺取財未遂之輕罪部分，於量刑時一併衡酌之。又被告於本院審理中否認上開等犯罪，自無組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，本院即無從將該等減刑事由於量刑時予以一併審酌，附此敘明。
五、沒收部分：扣案之被告手機1支（iphone8），因本件另有使用工作手機之情形，已如前述，卷內並無證據證明該手機亦有供作本案使用，即不予以宣告沒收，附此敘明。另其餘扣案之手機、愷他命、K盤等物品，均與被告本案犯行無關，亦均不予以宣告沒收。
六、上訴駁回之說明：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。被告及其辯護人執前開否認犯行答辯提起上訴，其中指摘原判決錯誤引用證人鍾佳晏於偵查中具結證述部分，鍾佳晏於偵訊時並未具結，已如前述，並經本院排除該偵訊筆錄之證據能力，且其偵訊時確實未提及被告姓名（見2312偵卷第57-62頁），原審判決誤記載為經鍾佳晏具結之證詞，亦未加以說明如何推斷鍾佳晏所證之對象係包含被告，此部分有所疏漏，然其餘所辯關於質疑本案證詞憑信性等節，業經本院一一指駁如前，而本案雖未有監視器畫面、通話或錄音紀錄，惟綜合全部卷內證據資料，本於推理作用，已足以證明被告確有為該等犯行，業如前述，被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，難認可採。原審審理結果，認被告發起犯罪組織、加重詐欺取財未遂罪等犯行事證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，尚無違誤，核其採證認事，並無違反經驗法則、論理法則及相關證據法則，雖與本院認定之脈絡略有不同，且具有前述瑕疵，但結論並無二致，仍屬可以維持；原判決量刑亦詳述科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，兼顧各種有利與不利之科刑資料，未逾越法定刑度，並無輕重失衡或偏執一端情形，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適。另原判決雖未說明不予以沒收被告上開扣案手機與其他扣案物品之理由，然該等扣案物均無證據顯示與本案有關，毋庸予以沒收，已由本院予以補充說明，原判決與本院認定相同，自不另作為撤銷原審判決之理由。從而，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡汝珊提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 李 昇 蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 廷中 華 民 國 115 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。附表：編號 出處卷宗 證據名稱 (頁數) 1 臺中刑警大隊中市警刑五字第1130010801號警卷 1.楊為雍手機翻拍車手教戰手冊、Messenger及LINE對話紀錄（第33至45頁） 2.宋宇恆之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年3月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（第111至119頁） 3.112年6月5日車行影像照片4張（第130 頁） 4.鍾佳晏指認洗車場照片2張（第135頁） 5.鍾佳晏手機與王詳竣、吳浤學之LINE對話紀錄翻拍照片（第147至154頁） 6.計程車叫車紀錄（第229至236頁） 2 臺中刑警大隊中市警刑五字第1130022043號警卷 1.指認犯罪嫌疑人紀錄表（第17至20頁） 2.臺灣南投地方法院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年6月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（第23至31頁） 3 2312偵卷 1.臺灣南投地方檢察署112年度偵字第4688號起訴書、臺灣南投地方法院112年度金訴字第264號刑事判決（鍾佳晏）（第135頁） 2.臺灣南投地方法院113年度金訴字第59號刑事判決（王詳竣）（第149至156頁）