臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第351號上 訴 人即 被 告 張倖福選任辯護人 楊宇倢律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院114年度訴字第202號中華民國115年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署114年度偵字第5219號、114年度軍偵字第76號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號2、4及定執行刑部分，均撤銷。
Ａ０１犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表編號2所示之物沒收。
被訴於民國一一三年十二月六日販賣第三級毒品部分，無罪。
其他上訴（即原判決附表一編號1、3之宣告刑）駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、Ａ０１明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬藥事法所規定之偽藥，依法不得販賣、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥之犯意，以附表編號2所示行動電話所載之通訊軟體FACETIME與王○詠（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）聯繫見面事宜後，旋於民國113年11月3日23時56分許，在南投縣竹山鎮某處，無償轉讓2公克之愷他命予王○詠。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局竹山分局報告偵辦後起訴。
理 由
壹、審判範圍及證據能力之說明：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案上訴人即被告Ａ０１（以下稱被告）、辯護人於本院審理期日均明示就原審判決附表一編號1、3所示部分，僅就科刑部分提起上訴（見本院卷第112至113頁）。是本院就此部分上訴範圍，以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑進行審理。
二、本件認定犯罪事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告及辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告於偵查中供認：「我無償交付給他2公克愷他命，沒有收錢」、「有見面，但地點是在王○詠的住處，他說想跟我一起吸食K他命，我就拿K他命去他住處跟他一起施用，但沒有跟他收錢」（見警卷第23頁，偵卷第193頁）；原審供稱：「附表編號2部分，我還是承認只有轉讓，沒有販賣」（見原審卷第199頁）；本院審理時坦認稱：
「附表一編號2之部分承認轉讓」、「（問：附表一編號2之部分，就你所說轉讓偽藥地點在哪裡？）已經事隔兩年，詳細地址也記不清楚。我當時是在竹山鎮鹿山路先打電話跟證人王○詠相約，之後再跟王○詠約地方吸食，約在哪個地方不太記得，但就是約在竹山鎮某處」等語（見本院卷第118頁），並有竹山分局偵查隊偵查報告所附被告與王○詠所持用電話基地台位置分析資料在卷可稽（見警卷第3至4頁），暨附表編號2所示行動電話扣案可佐，而可認定。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
二、按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處；如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，或於偵查及審判中均自白者，仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用。查被告於偵查及歷次審判中，均自白本次轉讓偽藥犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又本案被告並無供出毒品來源，亦無因而查獲其他正犯或共犯等情，有南投縣政府警察局竹山分局115年5月4日、同年5月25日函文在卷為憑（見本院卷第95至103頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；再按藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用。是被告轉讓偽藥之對象雖為未滿18歲之少年，仍無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之適用，均附此敘明。
三、至公訴意旨雖以被告於事實欄所示時地交付毒品行為，而向王○詠取得價金新臺幣1800元，係構成毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪嫌等語。惟按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。查：證人王○詠雖於偵查中證稱係以1800元代價向被告購得本案愷他命毒品等語（見警卷第47至48頁，偵卷第176頁），然嗣於原審審理中則證稱：其經常以通訊軟體FACETIME與被告聯繫，不太能確認每通FACETIME通話之目的，113年11月3日23時許雖有以FACETIME與被告聯繫，但不記得該次聯繫之目的，也無法確認雙方之後有無見面及交易毒品等語（見原審卷第189至192頁），前後證詞內容，難謂一致而無瑕疵可指。且本案並無證人王○詠與被告通話內容之相關譯文，無從推論2人間另有交付買賣愷他命價金之情事。從而，依卷內資料，無從認定被告交付愷他命與證人王○詠時，確有收受買賣價金1800元之情，即難認被告主觀上具有營利意圖，而涉有販賣第三級毒品犯行。準此，上開公訴意旨容有未洽，惟其社會基本事實同一，且經本院當庭諭知被告可能另涉犯轉讓偽藥罪，並無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條而為審理。
肆、撤銷改判及科刑審酌之說明：
一、原審判決以被告所為成年人對未成年人販賣第三級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟依卷內既有事證，尚難認定被告於本案交付愷他命之時，有向證人王○詠收取價金1800元而具有營利之意圖，是原審判決遽認被告於本案所為構成成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，認事用法，容有違誤之處。從而，被告提起上訴指摘原審判決此部分之認事用法有所違誤，為有理由，自應由本院將原判決此部分及定執行部分均予撤銷。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告轉讓偽藥予他人施用，不僅造成政府機關難以有效管理藥品之漏洞，亦危害於國民健康及用藥安全，行為可議，惟考量其犯後坦承犯行、轉讓偽藥之數量、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、扣案如附表編號2之行動電話，為被告所有，且供其於本次轉讓偽藥所使用之物，業據被告供述在卷(見原審卷第198頁)，應依刑法第38條第2項規定諭知沒收。
伍、上訴駁回部分（即原判決附表一編號1、3之宣告刑）：
一、被告就原判決附表一編號1、3所示犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
二、被告所犯轉讓偽罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定最低度刑（處斷刑）已較原法定最低度刑大幅降低，客觀上亦無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，又被告轉讓愷他命予他人施用，助長毒品氾濫，危害他人身心健康、影響社會治安，並無情輕法重、在客觀上足以引起一般人同情之情形，故無再依刑法第59條予以酌減之餘地。是被告上訴請求再依刑法第59條酌減其刑，並無可採。
三、原審就被告各該次犯行，於量刑時依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，審酌被告前未有經法院論罪科刑之紀錄，素行良好，且犯後坦認犯行，兼衡轉讓愷他命之動機、目的及數量，暨自陳高中畢業、未婚、務農、經濟狀況不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、7月，除未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，且均屬輕度之量刑，難認原審判決所處之宣告刑有何量刑過重之情事。被告提起上訴請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。
陸、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以通訊軟體FACETIME與王○詠聯繫交易毒品事宜後，於113年12月6日0時9分許，在南投縣○○鎮○○路0段0000號前方道路旁，販賣交付王○詠愷他命2公克，並向王○詠收取價金1800元，應認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項前段定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪嫌，主要係以證人王○詠證詞、FACETIME通訊紀錄翻拍擷圖、基地台位置分析資料為其主要論據。訊據被告固坦承113年12月6日凌晨確有與王○詠通話及見面，但否認有何販賣愷他命毒品犯行，辯稱：其當時在竹山鎮集山路之便利商店陪伴友人上大夜班，2人通話後，王○詠隨即前來便利商店商討機車買賣事宜，其並無販賣交付愷他命毒品予王○詠等語。
四、經查：㈠證人王○詠於警偵訊、原審審理雖均指證被告有於前述時間、
地點，販賣交付其愷他命毒品，並收取價金1800元等語（見警卷第48頁，偵卷第178至179頁，原審卷第190至191頁）。
惟施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，應有補強證據之必要性，藉以限制其證據上之價值。茲所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」，經與對向犯一方之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。此之「別一證據」，除須非屬「累積證據」，而具有證據能力之適格外，仍應與不利陳述所指涉之內容關聯，而得以相互印證而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。㈡檢察官雖提出被告與證人王○詠於113年12月5日23時32分、23
時59分之FACETIME擷圖作為補強證據（見警卷第58頁編號⑻。說明欄時間誤載為113年11月5日）。然該擷圖僅有撥打電話時間及通話時間，並無任何通話內容，顯然無法辨別被告與證人王○詠間通話及碰面之目的為何，又是否確有交易毒品及其等間所交易毒品之種類、數量或價金，自不足以推論被告係與證人王○詠相約進行毒品交易。再者，證人王○詠於原審證稱：其與被告經常以FACETIME聯繫，不太能夠確認每通FACETIME通話之目的等語（見原審卷第189頁）；又其於警詢中經警方提示FACETIME紀錄後，指述被告曾於113年12月8日凌晨3時許販賣交付其愷他命，但經檢察官提示基地台位置，顯示當時被告人在彰化縣，證人王○詠則在南投縣名間鄉，2人應無碰面交易之可能時，即改稱「如果是這樣子，應該沒有交易的其中一次。其實我之前做筆錄時，已經忘記交易的具體日期及時間。我是憑著FACETIME的通訊紀錄回想，但確實有某幾次聯絡後並沒有見面交易。我們沒有用其他方式傳訊息，沒有其他可以進一步佐證的資料」（見偵卷第272頁）。是證人王○詠與被告聯繫或相約見面，並非每次都進行毒品交易，且證人王○詠對2人碰面緣由及過程之記憶，已因時間經過而明顯淡忘，則在未有任何通訊監察譯文足以顯現任何交易毒品內容之情況下，本不能僅以被告有與證人王○詠聯繫並見面，即遽以推斷2人見面後必然有交易毒品之事實。至於被告對於113年12月6日凌晨有無與證人王○詠見面一事，前後供述固然有所不一，然被告辯解縱屬有瑕疵而不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。檢察官所舉證據既不足認定被告有公訴意旨所載此部分犯行，是即使被告前開辯解有所瑕疵，亦不得據以為不利於被告之認定。
五、綜上所述，有關證人王○詠指證被告曾於113年12月6日凌晨0時9分許，在南投縣○○鎮○○路0段0000號前方道路旁販賣交付愷他命一情，除其單一證詞外，無論FACETIME通訊紀錄翻拍擷圖、基地台位置分析資料，均無從補強其所述為真，基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，應認被告犯罪尚屬不能證明，而應為其無罪之諭知。原審未察，認被告有起訴書所指此部分之犯行，並予論罪科刑，尚有未洽。被告否認犯罪提起上訴，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告無罪之判決。
柒、定執行刑部分：被告就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑部分，本院審酌其所犯數罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，定其應執行刑如主文第5項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 德 芬中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 手機 (iPhone 11 Pro max) 1 支 三和一路扣得 2 手機 (iPhone 11) 1 支 三和一路扣得 3 手機 3 支 竹山住處扣得 4 菸彈 1 顆 竹山住處扣得 檢驗結果成分為咖啡因、尼古丁(不含毒品成分) 5 夾鏈袋 2 包 竹山住處扣得 6 未使用之小藥罐 1 包 竹山住處扣得