臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第382號上 訴 人即 被 告 湯竣傑選任辯護人 沈崇廉律師
馬啓峰律師上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1596號中華民國114年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第40846號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
湯竣傑緩刑四年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供二百小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程三場次。緩刑期間付保護管束。
理 由
一、本院審判範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案上訴人即被告湯竣傑（下稱被告）於本院明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第66、132頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回部分上訴聲請書1份在卷可查（見本院卷第75頁），是原判決認定之犯罪事實、論罪法律適用、及沒收與否之諭知均非上訴範圍而告確定。本院審理範圍，僅就原判決關於被告之科刑（含刑之加重、減輕、量刑等）部分，其餘部分不在上訴範圍，故有關本案被告之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）之認定、及沒收與否之諭知，均如第一審判決所記載。
二、被告上訴（含辯護）意旨略以：㈠被告並無任何前科紀錄，素行良好，自退伍後踏入社會時起
即從事美容美髮業，領有合格之專業證照，並非毒梟或以販毒為業，足證被告當時確實因一時失慮誤罹典章。且被告當時僅因在「劉琦偉」之請求下，一時不知如何拒絕，而為其開立社群軟體帳戶，供「劉琦偉」販售偽藥，除本件員警「釣魚辦案」外，從未有任何販售成功紀錄，又無實際販售所得（扣案之新臺幣【下同】1,600元係員警辦案之「工具」，並非犯罪所得），是以被告違反行為時法之法益情節顯屬輕微，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，況被告於審理中已坦承犯行，態度良好，倘科處法定最低刑，確有情輕法重之處，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度，仍嫌過重，故被告應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈡被告固然涉有違反藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列偽藥
罪，然原審之量刑，疏未考量前述諸多量刑基礎，而判處被告為原判決主文所示之刑，尤嫌過重，亦有違反刑法第57條規定之虞。
㈢被告年紀尚輕，目前從事美容美髮業已步入正軌，每日兢兢
業業踏實的辛勤工作以扶養幼子，十分珍惜現在之生活。若入監服刑，不但可能造成未來交友之隔閡，其在從未入監之心理壓力下，更有極大可能在獄中結交損友，誤入歧途，嗣後更因前科紀錄而再也無法擔任正常工作，致難以再次融入社會。而刑罰的功能除一般預防及特別預防外，更重要的是行為人再社會化及具體之社會保護作用，被告所需實非短期自由刑之嚇阻，而係藉公權力之介入，使被告確實悔悟並回歸正途，是以自行為人再社會化及具體之社會保護作用以觀，被告確實宜受緩刑之宣告為妥。
㈣綜合上述，被告於原審已自白犯罪，且犯後態度良好，顯有
悔悟之心，亦無前科，目前有正當工作，經本案偵審之教訓，已深知販售偽藥罪之嚴重性，絕無再犯之虞，應得依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑，獲緩刑宣告之機會。是認原審量刑容有未洽，爰請鈞院給予被告依刑法第59條規定酌減、從輕量刑及緩刑宣告之寬典，以啟自新。
三、本案刑之減輕事由說明㈠按關於想像競合犯之處斷刑，係以最重罪名之法定刑為其裁
量之準據，除輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，得將之移入刑法第57條之科刑審酌事項，列為是否從輕量刑之考量因子（最高法院111年度台上字第3481號判決意旨足資參照）。查被告雖已著手販賣偽藥予喬裝為買家之員警，然員警自始無買賣真意而不遂，屬未遂犯，固合於刑法第25條第2項未遂減輕之規定，惟其販賣偽藥未遂之輕罪部分，既經從一重以意圖販賣而陳列偽藥罪處斷，自無從適用該規定減輕其刑，然依上開說明，於量刑時當一併衡酌此減刑事由。㈡被告無組織犯罪防制條例減免其刑規定之適用
1.被告於偵查中否認犯行，自無組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減輕其刑規定之適用。
2.被告參與犯罪組織為本案犯行，以其提供帳戶欲供組織收取販賣偽藥之得款，且負責以社群網站上之帳號，張貼有販賣偽藥之廣告文字及照片等情觀之，難認參與情節輕微，自亦無組織犯罪防制條第3條第1項但書得減免其刑規定之適用。
㈢被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。
2.被告所為係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列偽藥罪、同法第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪及組織犯罪危害防制條例第3條第1項後段之參與組織罪，依想像競合犯規定，從一重之藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列偽藥罪處斷，該罪法定本刑為7年以下有期徒刑，雖依刑法第55條但書之輕罪封鎖規定，本案法定本刑不得科以較輕罪名（參與組織罪）所定最輕本刑即有期徒刑6月以下之刑。然衡酌被告明知本案偽藥危害人體健康，竟仍張貼廣告意圖販賣，易造成偽藥氾濫及擴散，嚴重影響藥物管制及可能戕害國人身心健康，對社會治安具有相當危害等節，其犯行並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情而顯然可憫之情狀，尚難謂其有情輕法重情形，是被告本案所犯之罪，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。至被告前揭上訴意旨所述本案係因「劉琦偉」之請求，一時不知如何拒絕而為、未曾有販售成功紀錄、無實際販售所得、侵害之法益情節輕微、已坦承犯行等節，至多僅屬刑法第57條所定犯罪動機、犯罪情節、違反義務程度、犯罪所生損害及犯後態度等科刑輕重標準所應斟酌之範圍，徒憑被告前述情狀，難認被告就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，故被告及其辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑等語，尚非可採。㈣此外，本院查無被告就本案全部所犯之罪，有何其他法定應
予適用之減輕事由，附此陳明。
四、駁回上訴理由㈠刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2615號判決意旨可資參照）。㈡原審以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖利益，竟未經
許可，罔顧法令而在社群網站上販賣偽藥，危害主管機關對藥品之審核控管，危及他人身體健康安全，並造成主管機關查緝之困難，所為實不可取；兼衡被告犯後終能坦承犯行之犯罪後態度；另參以被告本案之犯罪動機、目的、手段，欲行販賣偽藥之數量，係網路零售而非大盤販賣，及本件為員警誘捕偵查而查獲，幸未使偽藥流入市面之犯罪情節，並考量被告符合刑法第25條第2項減刑事由之情狀，暨其於原審審理時之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第373頁），及被告之前科素行等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審業已衡酌本案犯罪情節及被告之個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平及比例原則，亦無濫用裁量權限之情形，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法。被告雖以前詞上訴，主張原審量刑過重，然尚無有利被告之量刑因子足以動搖原審之量刑結果，是以被告上訴請求從輕量刑一節，尚屬無據。又被告之辯護人雖另主張居於主導地位之共犯「劉琦偉」所為犯行經其他法院判處之刑度低於被告，原判決顯有違反比例原則及平等原則等語，指摘原審量刑不當。惟對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。量刑係以行為人之責任為基礎，刑事罪責復具個別性，其他被告所犯，經法院量刑時所審酌之因子，既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，是以原審判決就被告經審酌前揭各情，而量處上開刑度，難謂有何違法或不當，辯護人上述指摘與另案被告「劉琦偉」之刑度相比，原判決對被告所處之刑有違罪刑不相當原則等語，自屬無據，並非得以憑採。
㈢綜上，原審判決就被告經審酌前揭各情，而量處上開刑度衡
屬妥適，應予維持。被告及辯護人上訴執前詞指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑並依刑法第59條規定予以酌減其刑，均無理由，俱應予駁回。
五、緩刑宣告㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院
前案紀錄表在卷可按（見本院卷第49頁）。而被告於原審及本院審理時均坦承犯行，且已自動繳交犯罪所得，有本院115年贓證保字第300號收據可憑。衡酌被告坦承己過、承認錯誤，並積極繳回犯罪所得，且本案為員警釣魚式偵查而查獲，社會秩序因員警已事先掌握而未造成嚴重危害，犯罪情節尚非至為嚴重，復查無事證得以認定被告先前有何未遭發覺之犯罪黑數，顯見素行尚稱良好，及被告上述已知警醒之犯後態度，復念及刑事法律制裁本即屬最後手段性，倘逕對被告施以自由刑，未必對於被告之再社會化及犯罪行為之矯治有所助益，藉由較諸刑期更為長期之緩刑期間形成心理強制作用，更可達使被告自發性改善更新、戒慎自律之刑罰效果，因認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以啟自新。㈡為使被告能自本案中深切記取教訓，促使其尊重法律規範秩
序，強化其法治觀念，避免再度犯罪，本院認應命被告履行一定條件負擔為適當，爰依刑法第74條第2項第5、8款、第93條第1項第2款之規定，併諭知應於緩刑期間內提供義務勞務及接受法治教育，並應於緩刑期內付保護管束，均如主文第2項所示，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，期能符合緩刑之目的（倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，向法院聲請撤銷該緩刑宣告，併予敘明）。
六、子女利益考量㈠具我國國內法效力之兒童權利公約，以「兒童最佳利益」原
則作為公約所有條款之基礎。基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定），然上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定，故而是否使兒童及其他利害關係人表意、如何表意，均應得以綜合情狀予以裁量。又兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，然亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非父母違法行為之正當理由，父母之罪責仍應以行為人責任為基礎，僅因家中兒童而適度基於子女利益考量，並非基於行為人即犯罪父母之利益來考量（另參最高法院110年度台上字第6288號判決要旨）。
㈡被告育有1名未成年子女（目前2歲，民國113年出生），為其
於本院審理時陳明（見本院卷第137頁），並提出戶籍謄本影本為證（見本院卷第119頁）。原審判決已考量被告上述有未成年子女之家庭生活狀況（見原判決第12頁之理由欄貳、二、㈦所載原審卷第373頁之家庭經濟狀況），且被告及原審辯護人於原審審理時已表示就科刑部分無證據請求調查（見原審卷第374頁），於科刑辯論亦未再為主張（見原審卷第377頁），且如前述有關上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定，是以原審未依該公約傳喚相關人等陳述意見，尚未明顯違反法律正當程序，不構成判決撤銷之理由。至本院審理時，因被告之該名子女，實屬年幼稚嫩，使其表意有一定困難、亦或將造成其生活困擾，故本院雖未使其表意，然考量上情，且被告已表明目前由其養育、家中經濟均由其負擔等語（見本院卷第137頁），可認該子女與被告之依附關係甚深，被告承擔養育重任。茲本院審理時，被告已言詞表示上情，且被告及辯護人於本院審理時，就科刑部分已表示無其他證據提出、或請求調查（見本院卷第136頁），是以本院就將使被告與其未成年子女分離之本案訴訟程序中，已基於兒童最佳利益而給予利害關係人即兒童之父（即被告）參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解該未成年子女是否受其扶養、照顧、與之依附關係如何等情，再慮及前述兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告為本案犯行之正當理由，亦非其同時兼顧家庭狀況之途徑，而於審酌原審量刑是否妥適及本院量刑時均予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序應無違兒童權利公約規定，附此說明。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴旻諺提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 115 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。