臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第389號上 訴 人即 被 告 柯驊玲選任辯護人 許富雄律師（法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第1001號中華民國115年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第3370、8411號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、柯驊玲明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於意圖營利，販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，在陳慶祥於民國114年1月20日1時45分許，至其位在彰化縣○○鄉○○0巷00號住處(下稱本案伸港鄉住處)後，與陳慶祥約定由其以新臺幣(下同)7500元對價販賣海洛因、以4500元對價販賣甲基安非他命給陳慶祥，經陳慶祥要求以賒帳之方式購買上開毒品，柯驊玲應允而販賣交付重量半錢之海洛因與重量1錢之甲基安非他命給陳慶祥。
二、嗣經警持臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票，於114年1月21日10時48分許，在本案伸港鄉住處執行搜索，扣得柯驊玲所有如附表所示之物(柯驊玲所涉持有大麻及施用毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦)，而循線查悉上情。
理 由
一、證據能力部分
㈠、刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。倘訊(詢)問者並無以不正之方法取得被告之自白，即無礙其供述之任意性，至於被告係基於如何之動機或訴訟策略而為不利於己之陳述，無關其自白任意性之判斷。果其自白內容確與事實相符，自得採為論罪之證據(最高法院113年度台上字第3292號判決參照)。上訴人即被告柯驊玲（下稱被告）與辯護人雖主張被告於114年1月21日警詢、偵訊、原審羈押訊問時所為之自白不具任意性，不具證據能力（見本院卷第80、271頁），然經辯護人聲請閱卷並抄錄上開訊問光碟後，就其中：
⒈警詢部分：並未指出有何違反任意性自白之處，並僅向聲請
本院聲請勘驗部分之警詢筆錄內容，經本院於115年6月2日、115年6月23日行準備程序進行勘驗結果：被告於問答過程中意識清楚，並無受強暴、利誘、脅迫或其他違反自由意識而為陳述之情形。被告亦當庭表示當時是意識清楚，按照被告自己的意思為陳述，有本院勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷第至131至132、257頁)。顯見被告於114年1月21日警詢之供述，非出於不法訊問之情形，且與事實相符(詳後論述)，是此具任意性之自白，即有證據能力。
⒉偵訊部分：辯護人雖聲請勘驗並以被告114年1月21日偵訊過
程的錄音有遭其他聲音覆蓋，無法確認筆錄之真實性，因而爭執被告該偵訊筆錄之證據能力云云。惟按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之2準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。如果犯罪嫌疑人之陳述，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難逕謂該筆錄當然無證據能力（最高法院110年度台上字第2066號判決意旨參照）。經本院於115年6月2日準備程序對上開被告偵訊光碟進行勘驗，勘驗結果：「全程都有錄影可看出有問答，但沒有錄到聲音。」有本院勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷第132頁)。顯見被告當時是正常應訊問答，從錄影畫面中亦未看出被告有自由意志受到壓制而無法自由陳述等情事，該偵訊筆錄並交被告閱覽無訛始簽名，亦與被告同日警詢及原審法官羈押訊問供述等情大致相符，並無供述前後扞格或異常突兀等情。基此，本件被告偵訊光碟檔案雖無收錄聲音之情形，但此或因錄音設備故障或保存之過程有瑕疵，尚難認有人為故意為之，且尚有影像內容可供辨認偵訊過程違法與否，再衡諸本案為販賣第一、二級毒品罪案件，販毒犯罪嚴重影響社會安定甚鉅，權衡公共利益之均衡維護，自不宜僅因上開程序上情節輕微之瑕疵，即認被告偵查中之陳述無證據能力。是既查無證據得以證明被告於偵訊陳述當時非基於自由意志，綜合上開陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認其係出於自由意志而陳述，並參依刑事訴訟法第158條之4規定，應認為被告此偵訊中之供述具有證據能力。至於被告原審辯護人固於原審主張被告於114年1月21日偵查時擔心如果自己沒有認罪會被羈押，子女將無人照顧，無奈才自白犯罪，被告於偵查中之自白欠缺任意性等云云。然依上開原審辯護人之主張，被告單純是因自己擔心遭羈押無法照顧子女而承認犯罪，檢察官在偵查過程中並未以強暴、脅迫或其他不正方式取供，自難謂其自白並非出於任意性。
⒊原審法官羈押訊問部分：辯護人並未明白指出被告此部分供
述有何出於非任意性之處，經查，原審法官明白告知被告犯罪之嫌疑、所犯罪名及訴訟權利，經向被告告知犯罪事實後，被告即為認罪之表示，且在被告供稱當天早上有施用毒品海洛因後，法官隨即訊問被告有否在提藥？被告明白表示「沒有，意識清楚」後始繼續訊問，又被告自白認罪，時任辯護人張仕融律師全程陪同在場，亦同樣向法官表示「被告對於販賣給陳慶样毒品的事實坦承不諱」，該訊問筆錄之記載，均由被告及辯護人核對親自簽名確認，有原審訊問筆錄在卷可稽(見原審卷第29至31頁），足認被告之自白，並無違反任意性之情事，既係出於任意性，應認具有證據能力。
㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。
其所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又刑事訴訟法第192條明定同法第100條之1第1項、第2項規定，於證人訊問時亦準用之，則依同法第196條之1第2項準用第192條規定之結果，刑事訴訟法第100條之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，是錄音、錄影制度即為建立筆錄公信力，並擔保訊問程序之合法正當，避免誘導或強迫陳述之保障措施，自為判斷「特別可信性」之核心因素之一，倘故意違反前開錄音錄影之程序者，其筆錄製作顯然欠缺核心程序保障；惟若原已依法錄音、錄影，僅事後發生毀損滅失，則屬於證據保存瑕疵，法院應依檢察官之舉證結果，審酌是否有客觀資料足以證明筆錄製作過程之合法性與其記載內容一致性，以判斷該筆錄記載是否仍得作為證據（最高法院114年度台上字第3237號判決意旨參照）。被告與辯護人雖以證人陳慶祥於114年1月21日偵訊只有影像沒有聲音，難以擔保其證詞具有可信度，因而爭執該偵訊供述之證據能力云云。然查，陳慶祥於檢察官偵查中以證人身分接受訊問時，業已具結而合於法定要件，且就偵訊內容亦親自核對後於筆錄上簽名，有該偵訊筆錄及證人結文在卷可稽（見偵3370卷第207、209頁），且嗣於原審審理時亦經傳喚到庭進行交互詰問，亦賦予被告及辯護人對質詰問之權利，尚無法遽指陳慶祥於偵查中之陳述不具證據能力。而關於陳慶祥114年1月21日之偵訊只有影像沒有聲音等情，經本院於115年6月2日準備程序，就該偵訊光碟進行勘驗，勘驗結果：「全程都有錄影可看出有問答，但沒有錄到聲音。」有本院勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷132頁)。可見陳慶祥當時是正常應訊問答，從錄影畫面中亦未看出自由意志受到壓制而無法自由陳述等情事，該偵訊筆錄並交陳慶祥閱覽無訛始簽名，其於偵訊時具結後之供述內容，均與同日警詢供述之內容大致相符，並無顯然違法不實等情。基此，陳慶祥之偵訊光碟雖有未收錄聲音之情形，然或因錄音設備故障，或證據錄音之保存有瑕疵，難認係人為故意為之，且該影像內容尚足辨明其訊問過程是否違法，況陳慶祥於偵訊具結證述之內容，除與其於同日警詢證述內容相符，亦與被告同日之警詢、偵查及原審法官羈押訊問認罪之供述大致相符，亦足以證明該偵訊筆錄製作過程之記載內容一致性及合法性，尚無「顯有不可信之情況」，再衡酌本案為販賣第一、二級毒品罪等案件，該等犯罪嚴重影響社會安定甚鉅，自不得僅因上開程序上情節輕微之瑕疵，逕謂陳慶祥於偵查中之陳述無證據能力，而忽視公共利益之均衡維護。是應認陳慶祥此偵訊業經具結之證述，具有證據能力。
㈢、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢時所作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。至所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。被告與辯護人雖爭執證人陳慶祥於114年1月21日警詢證述之證據能力，然查，辯護人聲請閱卷並抄錄上開警詢光碟，於115年6月11日檢送其自行聽打該次警詢筆錄之譯文內容（見本院卷第209至244頁），並未指出與陳慶祥114年2月21日警詢筆錄有何明顯不符之處，且被告及辯護人亦均未指出該警詢筆錄有何違法不當訊問製作之處，並於本院115年6月23日準備程序時，當庭捨棄對陳慶祥警詢筆錄之勘驗聲請（見本院卷第256頁），足認該警詢筆錄具有可信度。又陳慶祥於警詢證述向被告購買海洛因及甲基安非他命，嗣於原審審理時翻異警詢及偵查中之前供，改口否認向被告購買毒品，並證稱只是跟被告拿來止痛等語，另為有利於被告之證述（見原審卷第111頁），而有所謂「前後陳述不符」之情形。然查，警詢當時陳慶祥證述如何前去被告住處，於何處以何種方式向被告購買毒品之數量、價格及種類等，均詳盡且真實自然，且與同日偵查具結後所為證述之筆錄記載一致，亦與被告於同日警詢、偵查及原審羈押訊問時之自白內容相符，且該警詢筆錄內容經陳慶祥閱覽後逐頁簽名，並於受訊問人處簽名、捺印，表示無訛，確認應係其自由意識下供述，則其先前於警詢中為陳述時乃當下智慮較為單純直覺之陳述，對於案情記憶較為深刻直接作成，相較於事後可能因記憶減弱或變化，或因被告在場、不想生事等種種有意識地作出迴避對被告不利之陳述，足認陳慶祥114年2月21日警詢筆錄製作之背景、原因、過程無任何違反刑事訴訟法相關規定，且受外力、人情等干擾程度較低。是本院斟酌上開警詢供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認陳慶祥於警詢之陳述自有「較可信之特別情況」之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
㈣、本判決其餘引用之供述證據及非供述證據，均經檢察官、被告）及辯護人，同意具有證據能力（見本院卷第80頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固供承其於114年1月20日1時45分許，在本案伸港鄉住處，交付海洛因與甲基安非他命給陳慶祥等事實。惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因及甲基安非他命給陳慶祥，我是支援他，就是給他1小包的海洛因及1小包的甲基安非他命。之後不用回帳，給他就他了，就當作不見了，沒有打算之後要跟他要錢，我都沒有講到錢，陳慶祥說的7500元、4500元是我跟我上手拿毒品的錢，這是很久以前跟陳慶祥講的，不是當天講的，我當天交付海洛因、甲基安非他命給陳慶祥，只是讓他止痛而已，我承認我有轉讓海洛因、甲基安非他命給陳慶祥云云。辯護人則為被告辯護稱：陳慶祥於警、偵詢證述與其於原審審理時之證述不一致，亦與證人Ａ０１於本院審理時之證述不符，不足以採為認定被告有販賣毒品之罪行，本案被告所為應該只有構成單純的轉讓毒品罪等語。經查：
㈠、被告於114年1月21日偵查時供稱：(問：陳慶祥供稱他於114年1月20日1時45分，搭載OOO-OOOO機車前往你上開伸港鄉住處，用賒帳方式向你購買7500元，重量半錢的海洛因，另以賒帳方式購買4500元1錢的安非他命，是否如此?)是。是他叫我支援他的，價錢的部分是他說的，大概就是行情價，當時他把毒品拿走，說之後再給我錢。(問：販賣毒品認罪否?)我認罪等語(見偵3370號卷第138、139頁)。再於同日檢察官聲請羈押，接受原審法官訊問時(當時指定辯護人亦在場)供承：(問：是否有在114年1月20日1時45分販賣7500元的海洛因及4500的甲基安非他命給陳慶祥?)有。(問：你販賣海洛因及甲基安非他命獲利為何?)我買進的價錢比較便宜，會賺一點賣給陳慶祥。(問：你現在有在提藥嗎?)沒有，我意識都清楚等語(見原審卷第30至31頁)。可見被告於偵查時、原審法官羈押訊問，均自白其可賺取價差販賣海洛因及甲基安非他命給陳慶祥之事實，明確一致在卷。
㈡、陳慶祥於警詢及偵查時均證稱其確有於犯罪事實欄一所示之時、地，以賒帳方式向被告購得海洛因及甲基安非他命：
⒈陳慶祥於警詢證稱：警方於114年1月20日16時8分許，在彰化
縣○○鎮○○路0段00號之8(203室)執行搜索查扣的海洛因16包(總毛重5.52公克)、甲基安非他命1包(毛重0.46公克)是我向被告購買的。我於114年1月20日凌晨叫我朋友Ａ０１騎摩托車載我去被告本案伸港鄉住處，Ａ０１於114年1月20日1時45分騎乘車號000-0000號摩托車載我到本案伸港鄉住處，我進到本案伸港鄉住處後，在1樓的小房間跟被告聊天，並向她購買海洛因及甲基安非他命，我用賒帳的方式向被告購買半錢海洛因，她算我7500元，並以賒帳方式向被告購買1錢甲基安非他命，她算我4500元，我總共欠她1萬2000元。我是直接去被告住處找她購毒，我與被告是朋友，沒有仇恨或金錢糾紛等語(見偵3370號卷第160至162頁)。
⒉陳慶祥於偵查證稱：我於114年1月20日12時許至3時許，到被
告位在伸港鄉新港村的租屋處向她買毒品，我買半錢海洛因7500元及1錢的甲基安非他命4500元，我請她支援我一下，讓我用賒帳的方式購買，價錢是她開的。我說等我有賺錢後再給她錢，她就將毒品交付給我等語(見偵3370號卷第201頁)。
⒊經核陳慶祥於警詢、偵查時就被告販賣海洛因及甲基安非他
命與其之時間、地點、數量及約定之價金均為一致之證述。而販賣海洛因及甲基安非他命之刑責非輕，且被告與陳慶祥之交易地點係在本案伸港鄉住處，尚屬隱密，若非陳慶祥親身經歷，實難以憑空杜撰與被告上開自白相符之交易海洛因及甲基安非他命等情節。參以被告於114年1月21日警詢時亦供稱：「（警員問：據陳慶祥於警詢筆錄中證稱，陳慶祥於114年1月20日遭警方查扣之毒品海洛因及安非他命，是於114年1月20日1時45分許，由Ａ０１騎OOO-OOOO號機車搭載陳慶祥前往你的住處彰化縣○○鄉○○村○○○巷00號，陳慶祥以賒帳方式向你購買價值新台幣7500元重量半錢的海洛因，另以賒帳方式向你購買價值新台幣4500元重量1錢的安非他命，這部分屬實嗎？)被告答：對。(警員問：你什麼時候開始販賣毒品從中牟利？)被告答：沒有就是他因為被抓很多次，叫那個金援（音同）資助他，叫我支援他這樣子。(警員問：陳慶祥被抓很多次？請你支援是什麼意思？請你提供毒品給他？)被告答：叫我先支援給他這樣子。(警員問：所以你提供？)被告答：他會不舒服啊。(警員問：他不舒服怎樣？)被告答：他會不舒服，他會提藥（台語）。【警員在打字，被告在場看警員打字，並說支援】(警員問：他都怎麼給你？直接現金嗎？)被告答：他沒有拿錢給我，有那一次他先跟我拿走而已呀(原勘驗記載「他就只有那4千多拿走而已」應予更正）」(以上引用為本院115年6月2日、116年6月23日勘驗警詢筆錄譯文，見本院卷第131、257頁，相關原警詢筆錄記載，見偵8411號卷第24頁)。是被告關於警方依據陳慶祥於警詢證述：陳慶祥於114年1月20日1時45分許，由Ａ０１騎乘機車搭載陳慶祥前往被告之本案伸港鄉住處，陳慶祥以賒帳方式向被告購買7500元重量半錢的海洛因毒品、4500元重量1錢的甲基安非他命等情，答稱對等語，且被告於該日警詢應訊問答過程中，並無受強暴、脅迫、利誘惑或其他違反自由意識而為陳述之情形，亦經本院勘驗明確，且被告勘驗後陳明：我當時是意識清楚，按照我自己的意思陳述等語在卷無訛(見本院卷第131至132頁)。可見陳慶祥於警、偵詢之證述，最初已經被告於警詢中坦認屬實確有此事在卷。復有陳慶祥於114年1月20日1時至3時許，搭乘機車至本案伸港鄉住處、離開本案伸港鄉住處之監視器錄影畫面擷取照片(見偵3370號卷第193至196頁)、陳慶祥於114年1月20日16時8分許，在彰化縣○○鎮○○路0段00號之8(203室)遭警方搜索而查獲海洛因16包、甲基安非他命1包之彰化縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、搜索現場照片(見偵8411號卷第121至127、131至135、141至143頁)在卷可參。足認陳慶祥於警詢及偵查時證述其有於犯罪事實欄一所示之時間、地點，以賒帳之方式，向被告購買取得價值7500元海洛因及價值4500元甲基安非他命等節，應屬實情，堪以採信。
再依被告於偵查時供稱扣案如附表編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命，係其於113年年底向身分不詳綽號「阿物(音譯)」之人(下稱「阿物」)購買，當時購買半台的海洛因5萬元，重量20公克，及1台的甲基安非他命2萬5000元，重量35公克等語(見第3370號卷第138頁)。復於原審審理時供稱：
我交付給陳慶祥之海洛因及甲基安非他命，與我遭搜索查扣如附表編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命是同一批。因為我於113年12月時知道自己要開刀，要止痛，我開刀後不可能每天這樣出去，所以才一次去買那麼多回來。當時我的工作是在家裡做餅乾，有人訂購，我就做餅乾，1個月的營業額不一定，約1萬元左右。我買這些海洛因及甲基安非他命的錢是我賣餅乾的錢，還有先用我3個小孩領取的補助金，我3個小孩每個月分別有7000多元、6000多元、2000至3000元的補助等語(見原審卷第144至148頁)。可見被告收入不豐，尚且需要挪用子女之補助金，始能向其上手購得海洛因及甲基安非他命，衡情被告實在不可能免費提供價值7500元之海洛因及價值4500元之甲基安非他命給陳慶祥。堪認被告於偵查、原審法官羈押訊問時供承其係以讓陳慶祥賒帳之方式，販賣交付海洛因及甲基安非他命給陳慶祥一節，應可採信。
㈢、被告上開於偵查、原審法官羈押訊問時之任意性自白，核與陳慶祥前揭於警詢暨偵查時之證述情節相符，並有警方於114年1月21日在本案伸港鄉住處執行搜索之現場照片附卷可稽(見偵8411號卷第57至61頁)，復有如附表編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命扣案可佐。是被告上開於偵查、原審法官羈押訊問時之任意性自白確與事實相符，堪以採信。而販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；至於實際上是否已經獲利，則非所問(最高法院113年度台上字第4538號判決參照)。經查，被告於原審法官羈押訊問時已供稱其販賣海洛因及甲基安非他命之獲利為其買進的價錢比較便宜，會賺一點賣給陳慶祥等語(見原審卷第30頁)，足認被告主觀上確有營利之意圖至明。故被告確有於犯罪事實欄一所示之時間、地點，以讓陳慶祥賒帳之方式，販賣交付7500元之海洛因及4500元之甲基安非他命給陳慶祥之事實，應堪認定。
㈣、被告及辯護人雖以上開情詞置辯，然查：⒈被告於原審準備程序時辯稱：當初是陳慶祥叫我支援他，他
之後會還我海洛因及甲基安非他命。所謂支援就是叫我先借他海洛因及甲基安非他命。當初是陳慶祥問我說我買海洛因及甲基安非他命的價格是多少，7500元及4500元是我跟上手買的價錢。我有在起訴書犯罪事實欄一所載的時間、地點，交付重量半錢的海洛因及重量1錢的甲基安非他命給陳慶祥云云(見原審卷第72、73頁)；於原審審理時則辯稱：我是支援陳慶祥，支援的意思就是給他海洛因及甲基安非他命，之後不用回帳，給他就給他了，就當作不見了，沒有打算之後要跟他要錢。當時陳慶祥受傷來找我，他說真的很痛，問我能不能先支援他一下，我說好，我給他1小包的甲基安非他命跟1小包的海洛因，海洛因才能止痛，我同時給陳慶祥甲基安非他命是因為他沒有用好像也會不舒服云云(見原審卷第144、148、149頁)；於本院審理時則辯稱：警察問我，我說我都沒有講到錢，陳慶祥說的7500元、4500元是我跟我上手拿毒品的錢，這是很久以前跟陳慶祥講的，不是當天講的，我當天就是有交付海洛因、甲基安非他命給陳慶祥，只是讓他止痛而已（見本院卷第273頁）。
⒉依被告前揭所辯，可知被告先辯稱係出借交付重量半錢之海
洛因及重量1錢之甲基安非他命給陳慶祥，日後陳慶祥應歸還相同數量之海洛因及甲基安非他命予其云云。後則改辯稱其係給陳慶祥1小包海洛因及1小包甲基安非他命，之後不用回帳，給了就給了，就當作不見了云云。又對於是否告知陳慶祥所交付之海洛因、甲基安非他命各該當價值之價格、何時告知等情，均前後不一，已難採信。
⒊陳慶祥雖於原審審理時翻異其前於警詢及偵查時之證述，惟
其於原審審理時之證詞，不足採信，難採為有利於被告之認定，茲說明如下：
⑴陳慶祥於原審審理時，①由辯護人及檢察官詰問時先證稱：我
跟被告是我們讀書的時候認識，我比她還小，她就認我當弟弟，我們認識20來年，互相往來不是很平常，偶爾會過去那邊坐一坐、聊天。我於114年1月20日有在本案伸港鄉住處，與被告見面，因為那時候我車禍，全身都是血、傷，我去找被告，叫她拿海洛因讓我止癢、止痛，我沒有跟被告買。我警詢時說我扣案的毒品是向被告買的，是因為我被抓的時候，我在提藥，我被押了2天才送來地檢署，那時候檢察官問我：這些毒品來源為何?我說是我姐姐給我止痛用的，在警方那邊也說是止痛用的，是支援的而已，並沒有什麼賒欠的方式。(提示第3370號卷第201頁)偵訊筆錄記載讓我用賒帳的方式買是檢察官說的，我只有說我請被告支援我一下，我沒有用金錢跟被告買，因為我全身都是傷，身上也沒錢，我從頭到尾都沒有用錢跟她買。我請被告支援我毒品時，我們2人之間沒有提到錢的問題，我確定被告是送給我的，我們完全沒有提到價格，被告沒有跟我提到錢的事情。我只有跟被告說支援我而已，沒有說要買什麼東西。我根本沒有講到錢，我只是說我姐姐支援我，檢察官說：我不用給被告錢嗎?我說：不用，被告看我全身都是傷，拿毒品給我先止痛，根本沒有要跟我收錢。檢察官說：這是否為賒帳的方式?我說：什麼叫賒帳，支援就支援，什麼叫賒帳，根本就沒有賒帳的方式。我跟被告之間完全沒有提到錢的問題。我有印象警方於114年1月20日16時8分經過我的同意到我租屋的地方彰化縣○○鎮○○路0段00號之8(203室)進行搜索，毒品是我自己繳出來的。當天在警方執行搜索之前，我有到被告的住處，我跟我朋友共騎1臺機車去的，我不知道我朋友的名字，只知道他的外號是「王哥」，「王哥」小時候跟我是玩伴，但他不認識被告，當時我從我租屋處，騎機車載著「王哥」到被告的住處。(提示第3370號卷第193頁照片)這張照片是我跟「王哥」一起騎機車出門的影像，我不知道「王哥」是否姓王，小時候班上就叫他「王哥」，照片上騎機車的人應該是我，因為我看安全帽，後方乘客的褲子有三條線，那是「王哥」運動褲。我不知道Ａ０１是誰，我只知道「王哥」。
因為「王哥」不知道被告的住處，所以當時應該是我騎機車載「王哥」。到被告住處後，我跟被告聊天，「王哥」也坐在旁邊聽我們聊天，聊到快3點多要離開時，就回去我們和美的租屋處，隔天警方就拿拘票在伸港鄉把我拘提。我在被告住處請被告支援一下海洛因跟甲基安非他命時，「王哥」剛好跑出去上廁所，所以他不知道這件事。當時我跟被告說：「姐我剛出車禍，我全身都是血，我現在真的很痛，請姐幫忙支援我一下，讓我止一下痛」。 被告說：「好，一點點就好，不要用太多喔!」我說：「好，沒關係，先讓我止痛就好」，被告拿不到1克給我，有海洛因跟甲基安非他命各1包。我拿到之後，騎車回我和美的租屋處後，約當天3時多施用，用到隔天早上大約11時就全部用完，一點不剩，我沒有在被告的住處施用，那裡沒有針筒器具。我遭警方拘提，並搜索查扣到海洛因16包跟甲基安非他命1包，我記得甲基安非他命1包剩下一點點而已，是被告給我那1包施用剩下的，海洛因16包是我找另外1個哥哥，叫他支援我一下，我不知道他的本名，只知道人家都叫他「阿奇」，我是在被警方拘提當天的11點多，去彰化市的豪上豪遊藝場找「阿奇」。因為被告支援我的毒品，我回去用的時候，到11時就沒有了，當然去找「阿奇」叫他先支援一下，總不能1個人支援2次。我於警詢時沒有說我跟被告買毒品，也沒有說向陳昆當買毒品，我都是找認識比較多年的姐姐或是哥哥，請他們先支援我一下，因為我現在全身都是傷。我是於114年1月17、18日左右，在和美伸港有1條路從線西出來，在回收場前面騎機車自摔發生車禍，我不知道那間回收場叫什麼名字，只知道那裡有賣中古車。我自摔之後沒有報警，也沒有叫救護車，我慢慢得走回去伸港。我從發生車禍到114年1月20日中間，都沒有去看醫生，我不敢去就醫，因為我當時在賣毒，會怕被警方追問，警方有請搜索票去我家過，所以我知道警方在抓我。我當時臉上、手上、兩膝以及腳板都有傷，但還是有辦法騎機車催油門等語(見原審卷第111至124頁)；②再經原審訊問則證稱：(提示第3370號卷第195頁照片)照片中回頭之人是我，114年1月20日那天我是乘客，不是騎機車的人，我去程跟回程都是被載的。我於114年1月17、18日摔車後都沒有換衣服，一直到20日穿著同1件衣服、褲子去找被告，當時我前面的褲子都破掉了，是擦傷。被告也是問我為什麼不看醫生，我說我不敢去看。我的上手只有「阿奇」，被告不是我的上手，我跟被告的交情，以及我跟「阿奇」的交情差不多。「阿奇」會給我支援，不用回帳，我跟「阿奇」買的量還好。我被警方查獲時，沒有供出我的上手是「阿奇」讓警方去查，因為我不知道「阿奇」的本名，供出「阿奇」也不知道他的本名怎麼抓人。我自己被查獲的那1天，查獲的海洛因跟甲基安非他命都是跟「阿奇」拿的，我自己本身有施用這些海洛因跟安非他命。我於114年1月20日16時許被警方查獲，我是20日去跟「阿奇」拿我被警方查獲的16包海洛因及1包甲基安非他命，「阿奇」支援我1包海洛因，是半錢1.8克，然後我自己分裝，我分裝成這麼多包，是因為痛的時候再打，不要一次打，會死掉。我自己賣半錢海洛因的價格是6000元。被告支援我不到1克的海洛因，行情價格半錢6000元，被告1克私下大約在3000元左右。當時我直接去找「阿奇」，我說我身上沒錢，全身都是傷，可以先支援我一下嗎?「阿奇」說要支援多少?我說大約1.8克的海洛因就夠了。我於114年1月20日遭警方查獲的1包甲基安非他命，也是「阿奇」給我的，「阿奇」給我的甲基安非他命只有一點點，大約1000、2000元的量而已。我跟「阿奇」說支援的意思，是叫他送我，「阿奇」說只能1次而已，沒有第2次，我說好。「阿奇」跟我的關係是比普通朋友還要普通一點的朋友，我跟「阿奇」毒品往來，就只有114年1月20日這次。「阿奇」不知道我的本名，他有時候叫我「阿祥」，「阿奇」知道我有在販賣毒品，因為外面風聲會講。我自己販賣的毒品都是跟「呆哥」(音譯，下同)拿，我不知道他的名字，只知道外號。我自己施用的毒品不直接跟「呆哥」拿，還要請人家支援，因為「呆哥」那要錢買，當時我出車禍，身上都沒錢云云(見原審卷第124至136頁)。
⑵經核陳慶祥於原審審理時所為上開證述，不但與其於警詢及
偵查時所證述之內容迥異。且其於原審審理時所為證述關於：114年1月20日係如何前往本案伸港鄉住處與被告碰面乙節，先證稱係由其騎乘機車搭載「王哥」前往(見原審卷第114、121、122頁)。之後則改證稱係由「王哥」騎乘機車搭載其前往(見原審卷第124、125頁)；其於114年1月20日16時8分許，遭警搜索查扣之海洛因16包及甲基安非他命1包係如何而來，先證稱其於偵查中檢察官訊問其本身遭查獲之毒品來源為何，其只是說「我姐姐給我止痛用的」(見原審卷第112頁)，之後則證稱海洛因16包係其向「阿奇」拿取，甲基安非他命1包則是其於114年1月20日向被告拿取施用後剩餘(見原審卷第117、118頁)，再改證稱海洛因16包及甲基安非他命1包均是其向「阿奇」拿取(見原審卷第132至134頁)等語，亦有前後不一之情形，則陳慶祥於原審審理時之證述，實難遽信。再觀諸陳慶祥之警詢、偵訊筆錄(見第3370號卷第159至184、199至206頁)，皆能針對員警詢問、檢察官訊問之問題明確作答，並無任何答非所問之情形，亦未曾表明當時有毒癮發作意識不清之情事，反於原審審理時證述其在警詢及偵查時所述，係在提藥即毒癮發作時所為陳述云云，顯不足採。又陳慶祥於警詢及偵查時均證稱係於114年1月20日凌晨，在本案伸港鄉住處，以賒帳方式，向被告購得半錢海洛因7500元及1錢甲基安非他命4500元，此核與被告前揭自白之情節相符。參以陳慶祥於警詢時證述其與被告為朋友，沒有仇恨或金錢糾紛(見偵3370號卷第162頁)；於原審審理時更證述其與被告相識20來年，被告認其當弟弟(見原審卷第112頁)，並證述其亦有在販賣毒品等語(見原審卷第120頁)，查其販賣毒品案件，業經原審法院以114年度訴字第266號判決判處罪刑在案，此有原審法院114年度訴字第266號判決附卷足稽(見原審卷第159至199頁)。可見陳慶祥確亦有販賣毒品罪行，應當知悉指證他人販賣海洛因及甲基安非他命，事涉重罪、茲事體大。倘若陳慶祥於114年1月20日凌晨，並未以賒帳方式，向被告購得價值7500元之半錢海洛因及價值4500元之1錢甲基安非他命，其顯無於警詢及偵查中誣指情同姊弟之被告之必要，不僅誣陷好友，更自陷涉犯偽證罪嫌之局面。堪認陳慶祥於原審審理時關於上開未向被告賒帳購買毒品部分之證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈤、證人Ａ０１於本院審理時雖證述：我的綽號是「王哥」，（提示114年度偵字第3370號卷第193頁以下照片)我有騎乘車號000-0000號機車後載陳慶祥，我是先到伸港汴頭村載陳慶祥，陳慶祥騎機車自摔，手腳都受傷，我載他去被告家換藥，再載回陳慶祥他和美住處。到被告家換完藥之後，被告有問陳慶祥他身上是否還有海洛因，陳慶祥說沒有了，被告拿1包不知道多少的說這包給你，當時沒有拿甲基安非他命，被告是因為陳慶祥身上都沒有藥了，怕陳慶祥藥癮發作，就直接給他，沒有講到金額，也沒有提到是要借的，被告就是要幫助陳慶祥度過那段受傷時的藥癮。當天幾點到被告家，因已經過1年的時間，我忘記了，被告幫陳慶祥換藥時間約10至15分鐘，換藥後，我們又坐了聊天約10幾分鐘，我都全程在場，沒有離開過，被告是換藥之後後面那10分鐘，問陳慶祥身上還有沒有海洛因，怕他藥癮發作，所以單純問他，陳慶祥回答說沒有了，他說他車禍之後都丟到水溝裡面，被告就拿1包海洛因給陳慶祥，用夾鏈袋裝，我不知道多少量，我只看到海洛因，沒有看到被告拿甲基安非他命給陳慶祥，陳慶祥當場並沒有施用毒品，我沒看到陳慶祥有施用。當天在現場，我有看到聽到被告跟陳慶祥之間在討論拿毒品的事情，但我沒有加入討論，我聽到被告是說單純幫助陳慶祥，不用收錢，陳慶祥說好，謝謝，我沒有聽到陳慶祥說等有賺錢時再把錢還給被告，這次先支援、先賒帳等語(見本院卷第277至290頁)。其關於被告交付給陳慶祥之毒品種類及數量僅1包海洛因，已與被告、陳慶祥均供證之海洛因及甲基安非他命各1包，毒品種類及數量均有所不同；又所證其於被告與陳慶祥討論交付毒品時全程在場等情，對照陳慶祥於原審證述其向被告說請她支援一下海洛因及甲基安非他命時，Ａ０１剛好跑出去上廁所不在場，所以Ａ０１不知道這件事等語(見原審卷第115頁)，亦有所歧異，是Ａ０１上開於本院審理時之證述，難認與事實相符，尚難採憑為被告有利之認定。
㈥、綜上，被告所辯無非飾卸之詞，要無可取，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡、被告販賣海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈣、起訴書於所犯法條欄雖記載被告另涉犯違反毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、同條第4項持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等罪嫌，並應與被告所涉販賣第一級、第二級毒品罪嫌分論併罰等節。惟觀諸起訴書犯罪事實欄所載內容，僅記載被告於114年1月20日1時45分許，販賣海洛因及甲基安非他命給陳慶祥，以及警方持原審法院法官核發之搜索票，於114年1月21日10時48分許，在本案伸港鄉住處執行搜索，而扣得被告所有如附表所示之物等事實。並無有關被告涉犯持有海洛因純質淨重10公克以上、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上等罪嫌之主觀犯意、持有期間之起始時點等構成要件事實，且檢察官於原審審理時已表示上開起訴書所犯法條欄所載內容為誤載(見原審卷第108頁)。堪認檢察官於本案並未起訴被告另涉犯持有海洛因純質淨重10公克以上、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上等犯罪，而依被告於原審供述其本案販賣已交付給陳慶祥之海洛因及甲基安非他命毒品外，與經警搜索查扣如附表編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命，均係於113年12月底，同時向身分不詳綽號「阿物(音譯)」之人購買(見原審卷第144至148頁)，是其持有毒品之低度行為，已經販賣毒品之高度行為吸收，不另論罪，如前述，自無應與販賣毒品罪分論併罰，均附此敘明。
㈤、刑之減輕事由說明⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查被告所為販賣第一級毒品罪，販賣對象僅為熟識之友人陳慶祥，販賣次數為1次，且同意以賒帳方式為之，其犯罪情節與長期大量販賣毒品以賺取巨額利潤之販毒者顯然有別，對社會治安及國民健康之危害亦較輕微，堪認其情顯有可憫恕之處，縱科以最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
⒉被告雖於偵查中自白犯罪，但於原審及本院審理時均否認犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
⒊本院審酌被告販賣給陳慶祥之毒品種類除海洛因外，同時尚
販賣甲基安非他命，被告販賣毒品，本屬戕害他人身心，危害國人健康之嚴重違法行為，並已促進毒品流通，所為具有高度之不法內涵。且被告除本案販賣已交付給陳慶祥之海洛因及甲基安非他命毒品外，另亦經警搜索查扣得如附表編號
1、2所示之海洛因、甲基安非他命，均非屬微量，且於原審審理時供稱均係於113年12月底同時向身分不詳綽號「阿物(音譯)」之人購買，當時其購買海洛因及甲基安非他命之資金來源，除自己工作所得外，並挪用子女之補助金等語(見原審卷第144至148頁)。堪認被告所犯販賣第一級毒品罪，經適用刑法第59條規定酌減其刑後，已難謂有何情節極為輕微，顯可憫恕之情形，自無再適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地，併此敘明。
四、上訴駁回之理由
㈠、原審審理結果，認被告否認販賣毒品之辯解不足採信，被告犯罪事證明確，適用相關法律予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌海洛因及甲基安非他命均為政府嚴格查禁之違禁物，被告竟無視於政府杜絕毒品之政策，為圖謀一己私利，而販賣海洛因及甲基安非他命給證人陳慶祥，促進毒品流通，危害他人身體健康及社會治安，應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣之海洛因與甲基安非他命之數量、販賣對象為1人、次數為1次，犯罪後之態度。兼考量被告自述教育程度為高中肄業，另案執行觀察、勒戒前，從事做餅乾工作，及於本案發生後另外到麵線工廠工作，麵線工廠小月的時候，收入1個月1萬多元，已離婚，育有3個小孩(見原審卷第91頁所附被告之戶口名簿)，小孩分別為高中畢業、就讀高中3年級、國中1年級，3個小孩均由其扶養，前夫未依約給付扶養費，及檢察官之求刑意見等一切情狀(見原審卷第151至152、155頁)，量處有期徒刑16年，並說明宣告沒收與否之理由(如下述)。經核，原審認事用法及量刑均無違誤不當，應予維持。被告提起上訴，仍執同前詞否認犯罪，惟所辯不足採信，其於本院聲請傳喚Ａ０１到庭證述，仍無從採為被告有利之認定，均經指駁論證如上，是被告上訴為無理由，應予駁回。
㈡、沒收部分⒈扣案如附表編號1、2所示之物，係被告本案交付陳慶祥海洛
因及甲基安非他命後所剩餘之海洛因、甲基安非他命，業據被告供承在卷(見原審卷第147頁)。而被告係在陳慶祥114年1月20日1時45分許至本案伸港鄉住處後，為本案販賣第一級、第二級毒品犯行，並於114年1月21日10時48分許，遭警搜索查扣如附表編號1、2所示之物，兩者時間緊密。則扣案如附表編號1、2所示之物應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬。而用以包裹上開扣案之海洛因、甲基安非他命之包裝袋，依現行實務採行之鑑定方法，仍可能沾染極微量之海洛因、甲基安非他命，無法完全析離，亦無析離之實益與必要，俱應與毒品視為一體，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命，既已用罄滅失而不復存在，爰不另行諭知沒收銷燬。⒉被告業已陳稱扣案如附表編號3所示之電子磅秤2臺係其做餅
乾使用；扣案如附表編號4所示之手機，係其與朋友、家人聯絡使用，均未用於從事本案(見偵8411號卷第23頁，偵3370號卷第138頁，原審卷第142頁)。且依卷內事證，尚無證據證明該等扣案物與被告本案犯罪有關，是此部分扣案物均無從於本案宣告沒收。⒊起訴書已敘明扣案如附表編號5至8所示之物，係被告施用毒
品犯罪所用，應另由該案沒收，而未於本案聲請宣告沒收，則該等扣案物亦無從於本案宣告沒收。
⒋被告販賣海洛因及甲基安非他命給陳慶祥而應收取之價款合
計1萬2000元，為陳慶祥賒欠而尚未取得，爰無庸為沒收或追徵之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭羽棻提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 115 年 7 月 16 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱暨數量 備註 1 第一級毒品海洛因8包(含包裝袋8個) 鑑定結果(見第8411號卷第223、225頁所附法務部調查局濫用藥物實驗室114年5月9日調科壹字第11423910590號鑑定書)： 1、送驗粉塊狀檢品6包(原編號1至6)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重28.19公克(驗餘淨重28.17公克，空包裝總重3.44公克)，純度74.11%，純質淨重20.89公克。 2、送驗粉末檢品2包(原編號7、8)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.54公克(驗餘淨重0.54公克，空包裝總重0.60公克)。 2 第二級毒品甲基安非他命17包(含包裝袋17個) 鑑定結果(見第8411號卷第171頁所附衛生福利部草屯療養院114年2月21日草療鑑字第1140200120號鑑驗書、第8411號卷第211、213頁所附衛生福利部草屯療養院114年5月6日草療鑑字第1140400180號鑑驗書、第8411號卷第215、217頁所附衛生福利部草屯療養院114年5月14日草療鑑字第1140400181號鑑驗書)： 1.送鑑晶體17包，共抽驗3包。 2.檢品編號：B0000000 (0)送驗數量：29.4425公克(淨重) (2)驗餘數量：29.4315公克(淨重) (3)檢出結果：第二級毒品甲基安非他命。 3.檢品編號：B0000000 (0)送驗數量：0.0993公克(淨重) (2)驗餘數量：0.0866公克(淨重) (3)檢出結果：第二級毒品甲基安非他命。 4.檢品編號：B0000000 (0)送驗數量：2.7852公克(淨重) (2)驗餘數量：2.7804公克(淨重) (3)檢出結果：第二級毒品甲基安非他命。 5.檢品編號：B0000000(取樣自上開檢品編號B0000000、B0000000、B0000000) (0)送驗數量：32.3270公克(淨重) (2)驗餘數量：32.0464公克(淨重) (3)檢出結果：第二級毒品甲基安非他命。 (4)甲基安非他命檢驗前淨重32.3270公克，純度77%，純質淨重24.8918公克。 6.送驗晶體17包，送驗單位指定鑑驗3包，依檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗；推估檢品17包，檢驗前總淨重55.6203公克，甲基安非他命總純質淨重42.8276公克。 3 電子磅秤2臺 4 手機1支 5 大麻煙彈1個 6 電子菸主機1支 7 玻璃球吸食器2個 8 甲基安非他命吸食器1組