臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第393號上 訴 人即 被 告 黃祺傑選任辯護人 林聰豪律師
廖偉成律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第1498號中華民國115年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第50047、37253號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃祺傑明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二級毒品依托咪酯之犯意，先於民國114年5月間，透過購物平台向中國買家購入製造裝填依託咪酯所需之上下蓋式空菸彈殼200顆，再於114年6月間，向真實姓名年籍不詳、通訊軟體iMessage暱稱「super000000000000oud.com」之人，購買依托咪酯菸油，嗣後於不詳時間向不詳之人購入香精等物，於114年7月14日前某時，在臺中市○○區○○○街000巷00弄00號住處內，將依托咪酯菸油，加入香精混合後填充入空菸彈殼內，製造依托咪酯菸彈3顆（即附表編號1）。嗣員警於114年7月14日上午10時50分許，持臺灣臺中地方法院本院核發之搜索票，前往上址執行搜索，扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠本判決以下所援引上訴人即被告黃祺傑（下稱被告）以外之
人之供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審時均表示同意有證據能力，復經原審及本院逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。
㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承在卷，
且據證人即被告母親賴瑞珍於警詢中證述搜索扣押過程等情，並有臺灣臺中地方法院114年度聲搜字第2117號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵一卷【卷宗字號詳卷別對照表，下同】第31至40頁）、臺中市政府警察局第六分局查獲被告涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初驗報告2份、扣案物品照片16張、現場照片2張、被告與iMessage暱稱「super000000000000oud.com」對話紀錄翻拍照片6張（偵一卷第51至67頁）、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書（偵一卷第143至145頁）、臺中市政府警察局第六分局刑事案件報告書（偵一卷第157至158頁）各1份附卷可稽，此外，復有如附表所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符。
㈡辯護人雖為被告提出法律意見，主張被告僅單純將香精加入
賣家已以甘油稀釋過的依托咪酯菸油裡施用，如同家裡加入不同的精油使家裡芬芳，抑或如將愷他命加入香菸中一般，跟法律上要懲罰製造毒品行為相差太多，所為難謂該當製造毒品之要件等語。經查：毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪（最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。是以，毒品危害防制條例「製造」毒品之文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製，倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬之「製造」行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法目的相符。尤以近年來第三級、第四級新興毒品，常以「咖啡包」或「菸油」之形式流通氾濫，係以將單一或不同種類毒品粉末與調味粉（如果汁粉）予以混合後封口包裝而成（咖啡包），或將液態毒品添加香精（菸油），可達除臭、增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用、增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延、對人體健康潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」。而依被告於警詢、偵查中所述，其確有將依托咪酯原油，加入香精予以混合稀釋後，填充入空菸彈殼內，製成如附表編號1所示之菸彈3顆，以供其放入電子菸主機施用（偵一卷第98頁、偵二卷第13至18頁）。
而依被告於警詢時供稱：（你自行製造依託咪指菸彈，為何除了依託咪酯菸油之外，還要再添加香精？）除了增添風味之外，若直接吸食依託咪酯油，會因為濃度過高導致人體無法負荷，而且若不以香精稀釋的話，菸彈很容易燒焦，所以才要稀釋到人體有辦法吸收之程度等語（偵一卷第18頁）觀之，可知被告所購得之依托咪酯菸油，因濃度過高，無法直接施用，被告加入精油予以混合之目的，係為了稀釋濃度，始可達到適於且方便施用之目的，堪認被告業已藉由將依托咪酯菸油添加精油，以變更其原有特性，而達改善感官體驗之功效，並便利於施用。此外，本院另審酌被告於114年5月間，一次購入數量高達200個空菸彈殼，有臺中市政府警察局第六分局聲請搜索票偵查報告中，員警自證人A1手機留存EXCEL檔案中，存有被告以「黃成佑」名義購入TUTX上下底灌空倉200個資料，及被告於114年5月25日前往位於臺中市○○區○○路0段000○0號7-11正勤門市領取包裹之檔案紀錄截圖、超商監視器調閱翻拍照片及路口監視器影像照片在卷可稽（他卷第21至26頁），而證人即提供購買空菸彈情資予員警之A1於警詢亦證稱：我提供給警方的單號是購買大量空菸彈的單號，會購買超過50顆空菸倉的人，都是用來分裝喪屍煙彈，不然個人使用的不會買到這個數量，而且正常電子菸的使用者現在都會買已經裝好的菸彈，不會買菸彈自己注油。
而空菸彈分為上下空菸彈及測注空菸彈，上下空菸彈幾乎都是使用作為麻醉菸彈使用；另外側注空菸彈因為可以重複1到3次，也有人購買做為販賣依託咪酯使用。電子煙使用者購買的空菸彈與調配依託咪酯、異丙帕酯電子菸彈種類不同，電子菸油使用者購買的空菸彈有專門搭配的霧化器及菸彈等語（他卷第35至36頁），從而，被告不僅一次購入大量上下蓋式空菸彈殼，且為使毒品濃度維持在施用者可獲得快感，又不會跨越致死線之區間，暨避免燒焦碳化，而將依托咪酯原油，加入香精予以混合稀釋後，填充入空菸彈殼內，被告前揭所為，確使依托咪酯毒品易於流通蔓延，增加一般大眾得以施用之可能性，而擴大其危害，揆諸前揭說明，自應認其所為已該當「製造」第二級毒品要件。辯護人為被告提出之法律意見，尚有誤會。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明㈠論罪之法律適用
⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
⒉被告製造依托咪酯菸彈前持有依托咪酯菸油之低度行為，
為其製造之高度行為所吸收；而其製造後持有依托咪酯菸彈之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。
㈡處斷刑範圍之說明
⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分
毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院113年度台上字第1565號判決意旨參照）。又所謂於偵查及歷次審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及歷次審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院107年度台上字第2237號、108年度台上字第1387號刑事判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵查中，對於將依托咪酯菸油，加入香精混合後填充入電子菸彈之空彈殼內，製造如附表編號1所示之依托咪酯菸彈3顆之犯罪事實部分，均供述甚詳，且全部坦承不諱（偵一卷第98頁、偵二卷第13至18頁），堪認已對製造第二級毒品犯罪構成要件之客觀事實均予坦白陳述。其雖於檢察官訊問是否承認製造第二級毒品罪嫌時予以否認，並辯稱：我沒有製造，我只是加香精調配菸彈自己吃，我認為調配不是製造等語（偵一卷第97頁），且辯護人於原審及本院亦為被告提出前揭法律意見，惟被告此等辯詞，僅係就其上開行為於法律評價上是否應成立製造第二級毒品罪，為其辯護權之正當行使，仍無礙其在偵查及法院審理時，已就製造第二級毒品之犯罪事實為自白之認定。是被告於偵查及歷次審理時所述，已就犯罪事實全部為肯定供述，足以使本案儘速釐清及確定，而節省司法資源，揆諸前揭最高法院判決意旨，應寬認其已於偵查、原審及本院均認罪自白本案犯行，自應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用，就其本案犯行，予以減輕其刑。
⒉刑法第59條部分
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決要旨參照）。而製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,500萬元以下罰金」，不可謂不重，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，有欲對外販售牟利而有大量製造者，亦有僅止於吸毒者供自己施用者，其製毒行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為有期徒刑10年以上，於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案製成之依托咪酯菸彈僅有3顆，數量不多，且尚無證據顯示除被告自述供己施用外，有何欲對外販售之情形，與大量製造以販售、散佈毒品予不特定人之毒梟相較，被告本案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小。又被告犯後坦承犯行知所悔悟，且無犯罪前科，素行良好，有法院前案紀錄表在卷可參，堪認係因一時失慮而觸犯重刑，若令其與社會環境長時間隔絕，反而有礙其日後復歸社會之謀生及再社會化，對個人及家庭產生嚴重負面影響。本院審酌上情，認依前述規定減輕其刑後，被告所犯刑度仍達有期徒刑5年以上，與其犯罪之情狀相衡，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，依刑法第59條規定，就被告本案犯行，酌減其刑，並依法遞減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分
毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679 號判決意旨參照）。被告於警詢、偵查中，雖供稱本案依托咪酯菸油，係向真實姓名年籍不詳、通訊軟體iMessage暱稱「super000000000000oud.com」之人及另1名不詳之人所購得等語（偵二卷第19至20頁），惟被告既無法提供上開毒品來源之真實姓名年籍資料或其他足以辨別其特徵及聯繫管道等具體資訊，供偵查犯罪之檢警機關追查，自無從因此查獲。且經原審法院函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局第六分局，有無因被告供出其毒品上游，因而查獲其他正犯或共犯乙事，據臺中市政府警察局第六分局函覆：未因被告偵查中之供述查獲毒品來源上手或共犯等語、據臺灣臺中地方檢察署電話說明：如同第六分局所述等語，有臺中市政府警察局第六分局114年12月26日中市警六分偵字第1140150846號函及臺灣臺中地方法院電話紀錄表各1份在卷可考（原審卷第65、67頁）。是難認有何因被告之供述而查獲其他正犯或共犯情事，自無從適用上開規定減輕其刑。
⒋刑法第62條
刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。辯護人雖為被告辯稱：本件係源於警方發現被告於網拍平台向賣家取得分裝毒品之空菸彈，向法院聲請搜索票執行搜索後，於被告住居所扣得附表所示之物。警方於搜索過程中，並未扣得第二級毒品依託咪酯之原料粉末，亦未扣得依託咪酯菸彈成品，僅扣得被告業已施用完畢如附表編號1所示之菸彈，而被告於員警詢問扣案物品用途時，自首坦承有將香精融入依託咪酯後注入空菸彈之行為，被告應符合自首要件。然查，本案司法警察係因證人A1證述製作依託咪酯菸彈所需空彈殼，與一般市售電子菸油使用之空彈殼種類不同，且如購買超過50顆空菸倉者，都是用來分裝喪屍菸彈，進而透過證人A1所提供訂單紀錄及超商領貨畫面，鎖定購買200顆上下底灌空倉之被告，認被告涉有重嫌，向臺灣臺中地方法院聲請對被告之身體、住所、隨身使用之皮包、交通工具、行動電話搜索，及欲扣押與本案相關施用或販賣之毒品，有臺中市政府警察局第六分局搜索票聲請書、臺中市政府警察局第六分局聲請搜索票偵查報告可稽（他卷第7至32頁），亦即司法警察於聲請搜索時，即懷疑被告購買200顆空菸彈殼係欲填入依託咪酯之用；而司法警察於114年7月14日前往被告住處搜索時，又扣得附表編號4、10、15之量杯、香精等物，有臺中市政府警察局第六分局扣押物品目錄表1紙可參（偵二卷第40頁），本院認職司偵查之司法警察應已掌握被告可能將依託咪酯菸油，加入香精混合後充填入空菸彈殼等犯罪嫌疑。從而，縱司法警察向臺灣臺中地方法院聲請對被告搜索時，僅列舉係欲扣押相關施用或販賣之毒品及證物，然此尚無礙於司法警察透過上開各項證據資料及搜索結果，而有確切之根據得為合理可疑被告有本案製造第二級毒品犯行。從而，尚難認被告該當自首要件，辯護人為被告此部分所為主張，尚難認為有據。
㈢對原審判決暨上訴理由之說明
⒈原審認被告罪證明確，於依毒品危害防制條例第17條第2項
、刑法第59條規定減刑後，就宣告刑及沒收部分，分別說明如下：
①宣告刑部分，以被告之責任為基礎，審酌其不思守法自
制，竟鋌而走險製造毒品，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅。且製造毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所製造之依托咪酯菸彈足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難。惟考量被告本案製造之毒品數量非多，且被告犯後坦承犯行，態度尚佳。兼衡被告犯罪之情節，及自述學歷為大學畢業之智識程度、目前從事精密儀器貿易、每月收入3萬6,300元、已婚、有1名11個月大的兒子、無須扶養父母、經濟情形勉持之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2年8月。
②沒收部分，說明：
⑴扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定結果，抽驗檢出
含有第二級毒品依托咪酯成分；如附表編號3所示之物，經送鑑定結果，檢出含有微量第二級毒品異丙帕酯、依托咪酯成分等事實，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書1份在卷可查（偵一卷第143頁），均堪認為查獲之第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之容器，因與其內所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為第二級毒品整體，一併諭知沒收銷燬。
⑵扣案如附表編號2、4至6、8至10、12至17所示之物，
為被告本案犯行所用之物，業據其於警詢、偵查、原審時供承明確（偵一卷第15至16、98頁、原審卷第44頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⑶扣案如附表編號7、11所示之物，經送驗結果，固檢出
四氫大麻酚成分，有前引之欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告書在卷可憑，然並無證據證明該等毒品與被告本案犯行相關，且被告涉嫌施用、持有該等毒品部分，業經檢察官另案偵辦中，為免影響他案之偵查、審理，不於本案宣告沒收銷燬。至於扣案如附表編號18所示之行動電話，並非違禁物，復查無其他積極證據足以證明與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收。⒉經核原審認事用法並無違誤，量刑及沒收之說明亦均妥適。
⒊被告上訴雖執前詞主張其犯行應與毒品危害防制條例第4條
第2項「製造」要件有違，且原審未依自首減刑失當，請求從輕量刑，並給予緩刑宣告。然查：
①就被告本案犯行應已該當「製造」要件，業於前揭理由二㈡予以說明。
②就被告不符合刑法62條自首要件，則於前揭理由三㈡⒋予
以說明；又本案被告犯製造第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，其處斷刑下限為有期徒刑2年6月，原審參酌前揭各情後，對被告判處極接近底刑之有期徒刑2年8月，已屬偏輕之量刑，被告亦未提出原審於量刑時，有何事實審酌錯誤，或重要事由漏未審酌之情，難認原審量刑過重，且因宣告刑已逾有期徒刑2年，自與刑法第74條第1項之緩刑宣告要件有違，被告請求為緩刑宣告亦屬無據。
③綜上，被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林宜潔提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 柯 志 民法 官 簡 婉 倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 家 昌中 華 民 國 115 年 6 月 23 日附錄本案科刑法條◎毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、製造第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
【卷別對照表】簡稱 卷宗字號 偵一卷 臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第37253號 偵二卷 臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第50047號 他卷 臺灣臺中地方檢察署114年度他字第5698號 原審卷 原審114年度訴字第1498號附表編號 物品名稱 數量 備註 1 菸彈 3顆 ㈠總毛重17.37公克，鑑驗單位取1顆檢驗。 ㈡檢出第二級毒品依托咪酯成分。 2 空菸彈殼 1顆 3 菸油殘渣瓶 1瓶 檢出微量第二級毒品異丙帕酯、微量第二級毒品依托咪酯成分。 4 量杯 1個 5 電子菸主機 3支 6 分注分裝瓶 4個 7 研磨器 1個 檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。 8 空菸彈殼 1顆 9 注射軟管 3支 10 量杯 2個 11 菸彈 1顆 檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。 12 菸油 2瓶 尼古丁。 13 菸油 1瓶 14 菸油 1瓶 15 香精 1瓶 16 菸油 5瓶 尼古丁。 17 行動電話 1支 型號：iPhone 13。 18 行動電話 1支 型號：iPhone SE。