臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第317號
115年度上訴字第329號上 訴 人即 被 告 王文琦選任辯護人 黃譓蓉律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第1231、1335號中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第36928號；追加起訴案號：同署113年度偵字第59859號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案上訴人即被告王文琦（下稱被告）於本院審理時已明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院115年度上訴字第317號【下稱本院317卷】第72、102頁），被告並具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回部分上訴聲請書1份在卷可查（見本院317卷第79頁），是原判決認定之犯罪事實、論罪法律適用、及沒收與否之諭知均非上訴範圍而告確定。本院審理範圍，僅就原判決關於被告之科刑（含刑之加重、減輕、量刑等）部分，其餘部分不在上訴範圍，故有關本案被告之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）之認定、及沒收與否之諭知，均如第一審判決所記載，先予敘明。
二、被告上訴（含辯護）意旨略以：㈠被告就意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪
部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，原判決量刑時漏未引用，有判決不適用法則之違法：
1.被告於偵查中已供出毒品上手為案外人黃郁宸（另由檢察官偵查中，以下僅稱姓名）之資訊，且原判決犯罪事實一（二）係以追加起訴方式追加至原先起訴案件，觀被告之警詢內容，均已供述毒品上手為黃郁宸，且檢察官之追加起訴書內容更明確指出被告加入黃郁宸、周正豐等成員所組成之販毒組織，由被告負責與買家面交收款及交付毒品，是此部分應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
2.原判決犯罪事實一（二）為臺中市政府警察局第五分局（下稱臺中第五分局）於民國113年12月3日持法院核發之搜索票至被告居所搜索，後被告於113年12月4日警詢時稱:「（問：上述查扣物係作何用途？）咖啡包是做販賣用的；咖啡包原料、咖啡包半成品、咖啡包空包裝、電子磅秤、封口機是用來分裝咖啡包用的；菸彈是我自己吸食用的；夾鏈袋是之前買的，我忘記當時是要幹嘛用的；不明藥錠是黃郁宸寄放的，我不知道那是什麼，只知道吃了會想睡覺；手機為個人聯絡用途」、「（問：警方於113年11月15日23時24分許，喬裝買家向微信帳號【momol0000000】、暱稱【運來水果】之人約定以新臺幣【下同】4,300元購買毒品愷他命1包（經初步鑑驗呈第三級毒品愷他命陽性反應）、菸彈1顆（經初步鑑驗呈第三級毒品依託迷酯陽性反應），另出示對話紀錄供你查看，該微信係由何人使用？）這個應該是飛機暱稱「
M power」及黃郁宸所使用」、「（問：本次交易之毒品係何人提供?）黃郁宸所提供」、「（問：你於該集圑擔任何種角色？）我是負責分裝咖啡包及運送毒品給客人」、「（問：你係如何分裝毒品？）黃郁宸會先把材料拿給我，我再將其中的咖啡包原料（葡萄粉）分裝至咖啡包裝袋内，然後再將之拿去明白愛社去給黃郁宸加入4-甲基甲基卡西酮完成咖啡包成品，之後他會再叫我過去把成品拿走，不過我不確定有沒有全部都拿給我，就我所知他那邊還有一堆愷他命、梅錠等其他毒品」、「（問：該集團成員有何人？如何分工？）飛機暱稱「M power」及黃郁宸還有我，之前還有一個張兆昇，不過他後來也沒有做了，我也沒有遇到他」等語。其後被告於數次偵審中，亦始終稱其毒品上手就是黃郁宸等人，有被告於113年12月4日之偵查陳述可證。
3.況本案偵查機關為臺中第五分局，之所以該分局會向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票，即係被告於113年11月15日遭該分局釣魚販毒案件後，臺中第五分局隨即成立專案小組向法院聲請搜索票，而該另案當次販售毒品即係被告聽從上手黃郁宸前往販售而遭員警釣魚偵查逮捕所犯，該另案案件（案號：臺灣臺中地方法院114年度訴字第116號）於一審審理時，法院同樣認定被告有供述毒品上手黃郁宸而適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。
4.被告於供述其加入販毒集團之過程、參與分工内容、如何交易、聽從何人指示等犯罪細節，自另案（案號：上述之臺灣臺中地方法院114年度訴字第116號）、本案原先起訴書所載犯罪事實、追加起訴書所载犯罪事實，均完全一致、彼此相符。佐以共犯黃郁宸於警詢時亦供稱：「只要王文琦身上沒有毒品，就會順便拿錢，我就會順便拿要販售的毒品給他，我與王文琦都會依周正豐到他指定的地點販售毒品，周正豐叫人家拿三級毒品愷他命及毒品咖啡包給我，我再拿毒品愷他命及毒品咖啡包給王文琦」等語，堪認被告所述與事實相符無訛，足認被告於偵查中供稱毒品上手黃郁宸確為實情。
5.有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，經綜合卷內所有事證，應可認定被告本案販售毒品之上手來源為黃郁宸。故而，本案被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定再遞減輕其刑，原判決量刑時未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，自有判決不適用法則之違法。
㈡被告應依刑法第59條規定酌減其刑
1.原判決未審酌被告實處於金字塔底層犯罪邊緣之角色，於本案之犯罪情節及不法利益，相較於長期大量以運輸毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害性顯然較低，衡酌被告於本案犯罪動機、目的、手段、參與情節與犯後態度等節，若未再依刑法第59條規定從輕量刑，判處最低刑度，容有未洽。
2.被告自遭警方拘提當下已詳實供述販賣模式與分工，亦供承所持毒品來源，供出同案部分亦有協助檢警査獲。又被告於本案中係擔任小蜜蜂，從事送貨之工作，對於本案毒品最初來源、客戶來源等具體細節均不知情，顯見被告參與情節輕微、角色邊緣。自客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，均有可憫恕之處，而應適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。故本件較諸於長期大量運輸毒品之大毒梟主嫌而言，被告對社會治安及國民健康之危害情節實屬輕微，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，此刑度與被告所犯之情節，客觀上足以引起一般人同情，堪以憫恕，認縱使科以經依法減刑後之最低度處斷刑，猶嫌過重，為期使個案裁判之量刑，能斟酌至當、符合比例原則，請酌情依刑法第59條規定減輕其刑，以勵自新。
3.雖我國刑罰目的為應報與預防，惟個案中仍可就犯罪動機、犯罪情狀、犯後態度等個案調整刑度。本案被告僅係一時思慮未周而走上歧路，目前在公司擔任作業員，具有正當工作，並無任何從事不法的情況，平時與父母、弟、妹共同居住，故請鈞院考量被告年紀尚輕，本件確實有情輕法重之憾，給予被告適用刑法第59條規定酌減其刑。
㈢稽上所述，本案被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合
二種以上之毒品罪部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，原判決量刑時未予適用，自有判決不適用法則之違法。又本案縱依相關法條減輕其刑後，量刑仍嫌過重，請鈞院再依刑法第59條規定，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。是以原判決尚有未洽，請鈞院綜酌上開各節，撤銷原判決，重新依據減刑規定對被告減輕量刑。
三、本案刑之加重減輕事由說明㈠毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑之說明
關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。毒品危害防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第117號判決意旨可供參照）。職是，原判決既已說明被告所論處之罪為毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，即屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重），而非處斷刑加重，當毋庸再於論罪科刑欄就被告所犯罪數部分後，重複贅述再依毒品危害防制條例第9條第3項之規定「加重其刑」等語，俾免混淆誤認為法定刑加重後，復再為處斷刑加重，於此敘明。㈡不依累犯規定加重法定最低本刑之說明
1.法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院114年度台上字第1332號判決意旨可資參照）。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院未依累犯規定加重其刑，即難謂違法（另參最高法院110年度台上字第5660號裁判意旨）。且第一審判決後，被告提起第二審上訴，檢察官則未為被告之不利益上訴第二審，而第一審判決若無不適用法則或適用不當之違誤，第二審自不得逕行改判依刑法第47條第1項規定，加重被告之刑。
2.被告前因詐欺罪，經本院以107年度聲字第1138號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定，於108年7月9日假釋附保護管束出監，於108年11月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢之累犯事實，雖據檢察官於原審審理時陳述明確（見原審114年度訴字第1231號卷【下稱原審1231卷】第93頁），且檢察官、被告及辯護人對於被告之法院前案紀錄表均表示沒有意見等語（見原審1231卷同上頁）。然檢察官同時僅表示「請依累犯規定加重其刑」一語，於原審量刑辯論時則稱：請依法判決、科刑範圍請依法審酌等語（見原審1231卷第93、94、96頁）。是以檢察官於原審時僅以被告之法院前案紀錄表為其構成累犯之證明，就被告有何依累犯規定加重其刑之必要未盡說明責任，未就被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱情形，而有加重其刑之必要性予以舉證及說明。俟原審判決未對被告依累犯規定加重法定最低本刑，檢察官並未據以提起上訴，可認檢察官並不認為被告有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，被告自不依累犯規定加重其刑，是以原審對被告未依累犯規定加重其刑，經核尚無違誤。
3.原審略以「檢察官於本院審理時已陳明被告上開構成累犯之事實，並稱請依刑法第47條第1項規定酌予加重其刑等詞，且有被告刑案資料查註紀錄表為證，堪認已就被告上開犯行構成累犯之事實有所主張，並盡實質舉證責任。...前受有期徒刑執行完畢所犯之案件為詐欺案件，本案所犯則為毒品罪，2者犯罪行為、態樣及情節、侵害之法益，均顯不相同，尚難認其再犯本案有何法遵循意識不足之情，是依司法院大法官會議釋字第775號解釋文之意旨，皆不予依累犯之規定加重其刑。」等語，關於檢察官是否就後階段被告累犯加重其刑之事項已有主張並具體指出證明方法未予論述，而以前案與本案之犯罪行為、態樣及情節、侵害之法益均顯不相同為由，而未適用累犯規定加重其刑，理由雖有微疵，惟結論並無不同，不構成撤銷之理由。㈢毒品危害防制條例部分
1.均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用被告業於偵查及迄今歷次審判中均自白有本案販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行（見臺灣臺中地方檢察署114年度他字第434號卷【下稱他卷】第33-37、163-165頁、同署113年度偵字第59859號卷【下稱偵59859號卷】第32-34、167-170頁、原審1231卷第41-42、91-92頁、本院317卷第73-74頁），是其本案所犯販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.販賣第三級毒品罪部分，有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用臺中市政府警察局烏日分局114年11月10日中市警烏分偵字第1140077051號函暨檢附之警員職務報告雖載稱：有關被告指證本案證人吳憲亮扣案之毒品來源係向共犯黃郁宸取得部分，共犯黃郁宸矢口否認上揭犯行，目前未有足夠事證足以證明被告毒品來源係共犯黃郁宸等詞（見原審1231卷第73-75頁）。然查黃郁宸於警詢時已供稱：只要王文琦身上沒有毒品，就會順便拿錢，我就會順便拿要販售的毒品給他，我與王文琦都會依周正豐到他指定的地點販售毒品，周正豐叫人家拿三級毒品愷他命及毒品咖啡包給我，我再拿毒品愷他命及毒品咖啡包給王文琦等語（見他卷第149-153頁），則黃郁宸既坦承會不定時交付愷他命及含有毒品之咖啡包與被告作為販售使用一情，被告販售交付與證人吳憲亮之愷他命自無法排除係黃郁宸所提供，堪認被告指證關於販賣予本案證人吳憲亮之毒品來源係向共犯黃郁宸取得部分，有事證得佐，客觀上足以證明被告所供之黃郁宸即為販賣第三級毒品愷他命予購毒者吳憲亮之毒品來源，仍該當於上開毒品危害防制條例第17條第1項所定之「查獲」。準此，被告就本案販賣第三級毒品部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。又考量被告本案所犯係販賣毒品罪，危害國民健康及社會治安，爰不予免除其刑，僅減輕其刑。
3.意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用被告雖供稱遭扣案、意圖販賣而持有之毒品咖啡包來源亦為黃郁宸等語；而黃郁宸亦曾供稱會不定時交付毒品咖啡包予被告一情，已如上述。然查黃郁宸於偵訊時業已明確供稱：那時候的包裝袋及毒品原料我們不可能直接給他（按：指被告），他幫我們工作，他本身風險就會比較高，且扣案毒品咖啡包之包裝袋，與渠等販賣的咖啡包包裝袋都不一樣等詞（見他卷第157-159頁），否認扣案之毒品咖啡包係其提供予被告；卷內復無其他證據可證明扣案之咖啡包、藥錠皆來自黃郁宸，是以此部分目前除被告之指證供述外，尚未有足夠事證，客觀上得以證明被告毒品來源係黃郁宸。至被告上訴意旨所指另案之毒品來源經法院認定為黃郁宸一情，並無從直指本案毒品咖啡包之來源亦為黃郁宸，況依該判決認定之事實，黃郁宸係負責調派毒品及管理小蜜蜂（亦即被告），當買家與「運來水果」商定毒品買賣後，被告再向黃郁宸拿取毒品前往交易一情，有該另案判決（臺灣臺中地方法院114年度訴字第116號）附卷得查（見偵59859號卷第347-348頁關於犯罪事實之記載），可見黃郁宸等販毒者之販毒方式乃確知交易數量後，再交付被告前去交易，而未事先即交付大量毒品放置於被告處，由被告先行收受，待有毒品交易再通知被告前往，此情核與黃郁宸上開證稱：那時候的包裝袋及毒品原料我們不可能直接給被告，因為幫我們工作，他本身風險就會比較高等語所指因小蜜蜂（即被告）出面交易，有容易遭查獲之風險，因此不可能先將為數不少之毒品原料放至被告處一節有所符合，是以黃郁宸否認扣案之毒品咖啡包為其所提供等語，並非有違常理。甚者，由此反凸顯被告供稱扣案之毒品咖啡包係黃郁宸所提供、以備日後交易云云，與上開其等原先之販毒交易模式不同，是否真實、或係被告為求減刑所為虛偽供述，容有疑問。被告及辯護人所執上述另案顯無從據為本案毒品來源之證明，此部分主張不足採取。故而被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，自無從認有因被告之供述而查獲毒品來源或共犯之情，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告上訴意旨主張此部分亦符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定等語，尚屬無據，難以憑採。
㈣被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用
1.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第805號判決意旨可資參照）。
2.查被告所犯販賣第三級毒品罪，經依序按前述毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑，又所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，經依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑均已大幅減低。審酌毒品對於社會治安之危害，縱量處最低刑度，實無情輕法重之情事，已難認因立法至嚴致生情輕法重之情形。再者，毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視國家禁令，為圖私利、竟仍恣意販賣毒品、或意圖販賣而持有毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫。而販賣毒品犯行，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，縱然被告並非大盤販賣之毒梟，且扣案數量高達數百包之毒品咖啡包尚未流入市面，惟衡酌被告販賣毒品犯行乃重大犯罪，交易毒品種類及金額為第三級毒品愷他命2,000元，又係由其他共犯以通訊軟體（微信）推播販毒廣告，更益助長毒品流通氾濫，另意圖販賣而持有之毒品咖啡包數量亦鉅（計約1550包），且混合二種以上毒品，造成成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者（此可詳見毒品危害防制條例第9條第3項之立法理由說明），以毒品咖啡包所摻雜之複雜成分，加上其他不明成分物質一起混合，交互作用影響下極易提高施用後之危險性、甚至致死率，犯罪情節均非輕微，其所為更促成潛在毒害蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊，並未見有何存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，倘遽予憫恕依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品、或意圖販賣而持有為數不少毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣或持有毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有何過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之餘地。被告及辯護人上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並無足採。至被告上訴意旨所述於警方拘提時即已詳實供述販毒模式與分工、係擔任小蜜蜂從事送毒品之工作、參與情節輕微、角色邊緣、一時誤入歧途、有正當工作、與父母、弟、妹同住之家庭生活狀況等節，至多僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，徒憑該等情狀，難認被告就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用餘地。被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有據，本院無以憑採。㈤被告無適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑之情形
按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束（最高法院113年度台上字第1251號判決意旨參照）。被告係犯販賣第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪，並非上開憲法法庭判決意旨適用之效力範圍，且本案已綜合被告全部犯罪情狀，認其客觀之犯行與主觀之惡性均非至為輕微，並無刑法第59條情堪憫恕之情形，自無從比照前述憲法法庭判決意旨再予以減刑。
㈥此外，本院查無被告就本案所犯之罪，有何其他法定應予適
用之減輕事由，附此陳明。
四、駁回上訴理由㈠刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2615號判決意旨可資參照）。㈡原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心
健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶與共犯黃郁宸、暱稱「運來水果」之人共同為本案販賣第三級毒品，及與不詳之人共同意圖販賣而持有第三級毒品而混有二種以上毒品之犯行；復考量被告本案共同販賣第三級毒品之對象僅1人、數量非多，另意圖販賣而持有毒品數量非少之犯罪情節；另其就本案犯行係聽從指示行動之犯罪參與程度；又衡及被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其自陳之教育程度、工作、家庭生活及經濟狀況（見原審1231卷第59-61、93頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、2年4月。經核原審業已衡酌本案犯罪情節及被告之個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，客觀上不生量刑畸重或有所失出失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法。
㈢關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執
行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗字第489號裁定意旨參照），準此，本案被告上開各罪尚未確定，且另有其他違反毒品危害防制條例等案件，已判處罪刑在案，有被告之法院前案紀錄表可稽（見本院卷第49-51頁），被告所犯本案與他案或有得合併定應執行刑之可能，依上開說明，宜由檢察官就被告所犯數罪全部確定後，再聲請法院裁定定其應執行刑為適當，故原審就本案不予定應執行刑，並無違誤，原審雖未予說明理由，稍有微疵，然於判決結果不生影響，不構成撤銷之理由，由本院補充即可，附此敘明。
㈣綜上，原審經審酌前揭各情，對被告分別量處上開刑度，且
未定應執行刑，難謂有何違法或不當。被告及辯護人上訴執前詞指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，並依刑法第59條規定予以酌減其刑，均無理由，俱應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴及追加起訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 115 年 6 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。