臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第337號上 訴 人即 被 告 李建羿選任辯護人 李柏杉律師上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第887號中華民國114年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第6001號、第12423號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即被告李建羿（下稱：被告）提起上訴，被告於本院準備程序及審理時明確表示：本件僅針對量刑上訴，對原審認定之犯罪事實、證據、論罪等均不爭執等語，此有本院準備程序、審理筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第100、143頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告「刑」之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。
貳、被告上訴意旨略以：被告之前否認犯罪，現在上訴願意認罪，且被告已與告訴人莫O錦、呂O揚2人達成調解，希望從輕量刑，並給予緩刑等語（詳見本院審判筆錄及刑事請求狀；本院卷第147至150頁）。
參、本院就原判決「刑」之上訴範圍內，說明與「刑」有關之加重、減輕事項：
一、本案被害人江○霆（00年0月生）案發時雖係未滿18歲之少年，然其與被告不相識，卷內亦無任何證據足認被告對於江○霆為未滿18歲之少年有所知悉或認識，尚不得認定係成年人故意對少年犯罪，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重事由之適用。
二、按犯刑法第150條第1項之罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之」或「因而致生公眾或交通往來之危險」之情形者，得加重其刑至二分之一，刑法第150條第2項定有明文。是上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，事實審法院自得參酌當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性（最高法院112年度台上字第2770號判決參照）。本案起因於證人呂O揚、莫O錦、江○霆遭同案被告吳惠雯、吳籠吏2人嗆聲及漫罵，證人Ａ０２前往瞭解而發生肢體衝突，被告見狀亦加入進而持本案兇器實施強暴脅迫行為，雙方衝突時間短暫，聚集人數不多，亦無持續增加人數而難以控制之情，同案被告吳惠雯、吳籠吏2人於原審已與告訴人Ａ０２、Ａ０３達成和解；上訴後，被告亦已與告訴人莫O錦、呂O揚2人達成調解，並支付賠償金，此有本院115年度刑上移調字第420號調解筆錄附卷可稽，堪認被告本案所犯情節侵害社會秩序安全，尚無嚴重或過度擴大現象，本院斟酌上情，認尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。
三、被告並無刑法第59條適用之說明：⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。
⒉經查，本案被告之犯罪情節，係在人車來往之公共場所，聚
集三人以上徒手毆打他人，又取出可作為兇器使用之槍枝狀不明堅硬物品敲擊他人頭部，並朝他人揮舞而恫嚇他人，造成告訴人Ａ０２、Ａ０３因此受有傷害，也危害社會秩序，犯罪所生損害非極輕微，是以，從被告犯案情節及所生損害觀之，尚無認為有縱處以依原判決認定被告所犯之罪，依法定最低處斷刑度，仍會出現有過苛而不盡情理之情形，在客觀上尚難足以引起一般人之同情，本院認被告本案犯行無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
肆、上訴駁回之理由：
一、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。
二、原審於量刑時係以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因偶發衝突即出手毆打Ａ０２，並持本案兇器朝Ａ０２頭部敲擊，及向在場之人揮舞，甚至朝在南瑤宮內休息之Ａ０３頭部敲擊，無故波及與衝突無關之Ａ０３，並造成Ａ０２、Ａ０３2人之頭皮鈍傷，Ａ０２另受有手臂及背部擦傷之傷害，同時造成證人呂O揚、莫O錦、少年江○霆及在南瑤宮行宮休息之其他香客均心生恐懼並紛紛走避，所為應予非難，且犯後否認犯行，不知悔悟，並提出塑膠槍形打火機企圖混淆事實，犯後態度難謂良好，惟念及同案被告吳惠雯、吳籠吏於案發後不久即與被害人Ａ０２、Ａ０３達成和解，被告李建羿未與上開被害人和解，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害，及被告自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況（見原審卷第140至141頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1仟元折算1日。經核原審上開量刑係已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，原審量刑並無不當或違法之情形。
三、本院認為被告前開提起上訴據以希能再對被告從輕量刑之各情，雖屬部分有據，然原審已量處該罪法定刑之最低刑度，且本件並無刑法第59條之適用，已如前所述，則被告上訴請求再從輕量刑之理由，應認無法影響原判決之科刑本旨，亦無可動搖原審量刑之合法及妥適性。原判決既以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當，尚難指為違法；此外，本案於本院審理期間量刑因子雖已有變動，然原審量處之刑度已係該罪之法定刑最低刑度，是被告此部分上訴意旨仍屬無據。綜上所述，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
伍、不予宣告緩刑之說明：
一、按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。惟宣告緩刑與否，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院109年度台上字第1437號判決意旨參照）。
二、被告前因恐嚇取財案件，經臺灣基隆地方法院於107年3月9日以106年度易字第635號案判處有期徒刑10月、8月，定應執行有期徒刑1年4月；上訴後，經臺灣高等法院於108年1月9日以107年度上易字第2025號案仍判處有期徒刑10月、8月，定應執行有期徒刑1年4月，同時諭知緩刑5年。被告竟於前案緩刑期滿不久，即再犯本案，素行難認良好；本案被告係在人車來往之公共場所，徒手及持槍枝狀不明堅硬物品傷害他人，並朝他人揮舞而恫嚇他人，造成告訴人Ａ０２、Ａ０３受有傷害，且危害社會秩序；又被告犯後並非立即坦認錯誤，甚至於原審提出塑膠槍形打火機企圖混淆事實，遲至本院準備程序時始為認罪之表示；參以被告迄今僅與告訴人莫O錦、呂O揚2人達成調解，分別賠償其2人各5000元，卻仍未與主要之受害者即告訴人Ａ０２、Ａ０３2人達成和解，況被告目前仍涉犯傷害罪嫌，現由臺灣臺北地方檢察署以115年度調偵字1202號案偵辦中，本案實難認被告已有真誠悔悟之心，且無悛悔實據，尚難認被告無再犯之虞，本院考量被告仍無法單純以刑罰之宣告而策其自新，並無認為暫不執行刑罰為適當之情形，被告不符合「以暫不執行為適當」之法定要件，因此被告上訴請求本案為緩刑之諭知，難認為妥適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 黃玉琪法 官 田德煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英中 華 民 國 115 年 10 月 21 日