臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第447號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江祥裕選任辯護人 李俊賢律師
上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第281號中華民國115年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第2663號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即檢察官（下稱：檢察官）與上訴人即被告江祥裕（下稱：被告）均提起上訴。檢察官於其所出具之上訴書中並未載明一部上訴之意旨，僅載稱與量刑有關之上訴理由，而被告於其所出具之刑事聲明上訴狀中雖未表明一部上訴，惟其於嗣後所出具之刑事上訴理由狀中則具體表明就量刑一部上訴之旨，其等於本院審理時經審判長闡明後則均明確表示：僅就量刑部分上訴等語，此有檢察官之上訴書、被告之刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀、本院審理筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第11頁、第13至55頁、第59至60頁、第132至133頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在檢察官及被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告所犯加重詐欺未遂罪「刑」部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。
貳、上訴意旨
一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告本案詐欺犯行未能既遂之原因，係因警方佯裝成受騙民眾出面交付款項，在此種誘捕未遂之情形下，被告犯行對於法益所生之危險實與既遂犯行無異，原審漏未審酌此裁量重要事項而大幅減輕被告刑度，已有不當。㈡被告於遭警方誘捕後未能正視己過，佯裝配合警方追查，實則傳送「刑警」等語給共犯，且被告擔任面交車手，亦為實行詐術之人，犯罪手段惡性重大，且無視於政府一再宣示掃蕩詐欺集團犯罪之決心，原審量刑過輕，請求撤銷原判決更為適當合法之判決等語。
二、被告上訴意旨略以：㈠請從寬認定被告於偵查中坦承犯罪，且本案被害人未產生財物損失之結果，請求鈞院依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定、組織犯罪防制條例第8條第1項規定及刑法第25條第2項之規定減輕其刑。㈡被告多次提供上游之資訊予偵查機關，且補充「無極」之人別資訊，請求函詢檢警機關是否可因此查獲本案上游即「無極」之人。㈢原審判決於量刑因子審酌有所不當，致本案量刑有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則，被告目前有穩定之工作，且配偶甫生產，懇請鈞院撤銷原判決給予被告從輕量刑之機會。
參、本院就原判決被告「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與「刑」有關之事項：
一、新舊法比較之說明（詐欺犯罪危害防制條例）
㈠、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第43、44、46、47條於民國115年1月21日均經修正公布，並於同年1月23日施行。
被告行為時即修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條原規定：
「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，又修正前該條例第44條第1項、第2項則分別規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。」；修正後第43條則規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上之利益達新臺幣1百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上之利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，得併科新臺幣5億元以下罰金」，而修正後第44條增列第3款「教唆、幫助或利用未滿18歲、滿80歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪」；而詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條之規定，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質（最高法院113年度台上字第2963號判決意旨參照）。被告所犯係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，且詐取之財物數額已逾100萬元，惟未達500萬元，如依修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條之規定，尚未達該條前段刑法分則加重之門檻，惟若依修正後該條之規定，則已達該條前段加重之門檻，故經比較新舊法之結果，修正後之詐欺犯罪防制條例第43條降低該條加重之金額門檻，擴大適用之範圍，對被告較為不利，自以修正前之詐欺犯罪危害防制條例第43條前段規定對被告有利。
㈡、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」嗣於115年1月23日修正施行後則修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑；前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」修正後之詐欺犯罪危害防制條例第47條除被告在偵查及歷次審判中均自白，猶增列「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」之要件，並刪除「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者」之要件，且僅「得」減輕其刑，自以修正前之規定較為有利。
㈢、綜上所述，依整體綜合比較之結果，應以修正前之詐欺犯罪危害防制條例第43條、第47條規定對被告較為有利（最高法院113年度台上字第5176號判決意旨參照）。
二、刑之減輕之說明
㈠、被告雖已著手本案加重詐欺取財犯行，幸未致生詐得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，審酌並未實際造成損害，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、是否適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條、洗錢防制法第23條第3項及組織犯罪防制條例第8條第1項之說明：⒈按修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪
，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；洗錢防制法第23條第3項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」；另組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第三條、第六條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又上開法文所指自白係指行為人對於自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，該肯定之供述包含犯罪應具備之主觀犯意，倘行為人僅承認犯罪之客觀構成要件而否認犯罪故意，仍無自白之可言。又上開所指偵查係廣義之偵查，係包含警詢在內，此有最高法院115年度台上字第1010號判決意旨可參。
⒉經查，被告於警詢中經員警詢問是否承認涉犯詐欺取財罪及
一般洗錢罪，其稱：「我算是不知道這是洗錢跟詐欺」等語（見偵卷第51頁），於偵查中經檢察官詢問是否承認參與犯罪組織、三人以上詐欺取財、行使偽造私文書等罪名時，亦稱：「我當時真的不知道」、「我不承認」等語（見偵卷第
171、248頁），是縱其於原審審理時坦承本案加重詐欺取財犯行，亦無犯罪所得，且於上訴本院時僅就量刑一部上訴，對犯罪事實及罪名均不爭執，惟揆諸前揭說明，仍難認被告曾於偵訊中自白其加重詐欺、一般洗錢或參與犯罪組織等犯行，自無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定減輕其刑，亦無從於量刑時審酌洗錢防制法第23條第3項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段之量刑減輕事由。
⒊又被告既無偵審自白，則被告縱曾於偵查中指認「順風順水
」帳號為朱○○所有，並經朱○○到案供稱該帳號曾為其使用，然係由他人與被告為本案聯絡，檢警因無其他積極事證證明朱○○涉案或查明其他正共犯，遂無後續追查；另被告雖曾於警詢、偵訊中稱「無極」亦為其上手，並於本院審理期間提供「無極」之姓名、左手特徵及臉書、IG截圖予本院，本院並提供上開資料予臺灣苗栗地方檢察署、苗栗縣警察局大湖分局，並詢問相關追查進度、有無依被告之供述因而破獲上手「無極」，惟亦經臺灣苗栗地方檢察署及苗栗縣警察局大湖分局均函覆稱：因被告原未提供可資查證之上手資訊，故目前尚未查獲上手「無極」，亦無積極證據證明「許凱霖」、「仲凱」為本案詐欺集團上手，故無後續追查等語，分別有苗栗縣警察局大湖分局114年11月11日湖警偵字第1140013810號函所附員警職務報告、臺灣苗栗地方檢察署115年5月11日函文及115年6月11日苗栗縣警察局大湖分局偵查隊偵查佐職務報告各1份可憑（見原審卷第276-1至276-3、276-8至276-9頁；本院卷第107頁、第127頁），故仍與上開規定未符，惟本院將作為刑法第57條之量刑審酌事由，附此說明。
㈢、被告並無刑法第59條適用之說明⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。
⒉經查，被告因加入本案詐欺集團擔任面交車手工作，其正值
青年，具有良好工作能力，不思以正當手段賺取金錢花用，因貪圖利益，而為本案原判決所認定之三人以上共同詐欺取財未遂等犯行，聽從詐欺集團成員之指示前往案發地，持偽造之「丁元國際投資股份有限公司外派專員林文聖」工作證及「丁元國際投資股份有限公司有價證券專用帳戶」存款單等向員警吳邦安行使，幸為警當場逮捕而未得手，是由本案被告之犯罪情節，雖非在詐欺共同正犯結構中屬於指揮之角色，然亦為不可或缺之重要角色，更是詐欺取財關鍵的實施者，其行為非僅是單純的經濟犯罪，更直接參與了對社會信任造成嚴重危害的加重詐欺集團犯罪鏈，以及審酌本案雖未有財物損失，然此舉亦危害社會信任，且造成國家司法訴追相關詐欺集團上游成員之困難，犯罪所生損害並非輕微；被告雖於原審審理時坦承犯行，於上訴本院時亦僅就量刑上訴，對犯罪事實及罪名並不爭執，惟於警詢、偵訊時均否認犯行，甚且於為警查獲時，傳送「刑警」訊息給上手，是檢警機關難以查獲上手，尚難認犯後態度良好。本院衡以近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，而此等犯罪行為現經檢警嚴厲查緝，亦經政府極力宣導及媒體廣為宣導，被告猶參與本案詐欺集團而以面交取款方式共同對告訴人行騙，惡性已屬非輕，況本案已依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，是以，從被告犯案情節及所生損害觀之，尚無處以依原判決認定被告所犯之罪法定本刑最低處斷刑度有期徒刑有過苛而不盡情理之情形，在客觀上尚難足以引起一般人之同情，本院認被告本案犯行無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
肆、上訴駁回之理由
一、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。又刑事審判在於評價證據、依據認定事實適用法律，以及裁量刑罰，其中證據判斷與刑罰裁量，在自由心證原則之下，固然享有裁量餘地較寬、受到法規範約束相對減小之領域，但證據判斷除受刑事訴訟法第155條第2項嚴格證明法則之外部性界限，同時並應受經驗法則與論理法則等內部性界限之支配，而法官在刑罰裁量思維之過程，其刑種選擇與刑度運用，關係人民自由與權利之保障，當然必須在受法律性拘束原則之裁量下而為決定，始能確保科刑裁量之明確性與客觀性，避免取決於法官之恣意或任性而浮動。而科刑過程不外乎⑴刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），⑵科刑事由之確認，⑶科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規定繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之十款事項，即⑴犯罪之動機、目的，⑵犯罪時所受之刺激，⑶犯罪之手段，⑷犯罪行為人之生活狀況，⑸犯罪行為人之品行，⑹犯罪行為人之智識程度，⑺犯罪行為人與被害人之關係，⑻犯罪行為人違反義務之程度，⑼犯罪所生之危險或損害，⑽犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者。至所謂「一切情狀」，則指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量等在內。因此，法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量（最高法院102年度台上字第170號判決意旨參照）。
二、原審於量刑時審酌被告正值年輕力壯之際，且其四肢健全，有工作能力，竟不循正當途徑獲取財物，率爾參與本案犯行，雖幸未遂，然無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺犯罪之決心，足見其欠缺尊重他人財產權利之觀念，價值觀念顯有偏差，不僅助長詐欺歪風，進而導致社會間人際信任瓦解，社會成員彼此情感疏離，並使所屬集團核心成員得以隱匿其真實身分，減少遭查獲之風險，所為實應非難；兼衡其素行、犯後終能坦承犯行且指認「順風順水」為朱○○供員警調查之態度，併斟酌其犯罪時之年齡、動機、目的、手段、共同犯罪之參與程度（負責取款）、參與犯罪期間與犯罪地區、本案被害人數、欲侵害之金額等侵害程度，及其所獲利益，暨其於審理時自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況並參酌檢察官之意見等一切情狀，量處有期徒刑1年；並說明經整體觀察認處以自由刑即足，尚無併科罰金刑之必要；另認依被告前述參與犯罪組織之態樣及分工等情，難認其參與犯罪組織情節輕微，故其所犯輕罪之參與犯罪組織犯行，核無依組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕或免除其刑之餘地，是於依刑法第57條量刑時，並無審酌必要。經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，原審量刑並無不當或違法之情形。
三、檢察官上訴意旨雖稱：被告雖為未遂，但不應大幅減輕被告刑度，且被告佯裝配合警方追查，但卻傳送「刑警」等語給共犯，使警方不能向上追查，原審量刑過輕等語；另被告上訴意旨主張其多次提供上游資訊予偵查機關，且太太甫生產，請從輕量刑等語。本院酌以被告著手於三人以上共同詐欺取財之行為後，僅止於未遂之階段，確與已生實害之既遂犯有別；又被告雖經警當場逮捕後，固有傳送「刑警」等語予上游暱稱「無極」之人，業據被告於警、偵訊所自承（見偵卷第45、169頁），且有手機翻拍照片附卷可參（見偵卷第173至180頁），惟被告亦有指認朱○○為上手「順風順水」，並於上訴本院時提供「無極」之真實姓名、身體特徵等資訊供查緝，業如前述，且被告之配偶甫生產，亦有被告所提出之照片附卷可參（見本院卷第121至123頁），是本院綜合參酌上開量刑因子，尚難認原審之量刑有何顯然未妥之處；再原判決於審酌被告量刑時，已載及斟酌其犯罪動機、目的、手段及詐欺犯罪對於我國社會所生危害等情，然刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法；又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，而有關檢察官、被告前開其餘據以請求再對被告從重量刑或從輕量刑之內容，或僅偏執於部分對被告不利或有利之科刑事項，並未整體綜觀對其等有利之量刑事由，或並未指及或表明第一審判決有何在刑之方面足以動搖於其本旨之不當或違法，均難認有理由。另被告所陳其應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定、刑法第59條之規定減輕其刑等節，業據本院論駁如前。基上所述，檢察官、被告對原判決關於被告之刑一部聲明上訴，俱為無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官林宏昌到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 周 淡 怡法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂中 華 民 國 115 年 6 月 30 日