臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第449號上 訴 人即 被 告 黃榮輝選任辯護人 林家進律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度重訴字第14號中華民國115年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第1604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃榮輝犯非法販賣非制式手槍罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
非制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣貳個）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃榮輝明知未經中央主管機關許可，不得販賣具有殺傷力之非制式手槍、子彈，竟基於非法販賣非制式手槍、子彈之犯意，於民國113年1月27日17時17分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○○00號住處，以新臺幣（下同）9萬5,000元（其中2萬7,000元交付現金，餘6萬8,000元網路轉帳）之價格，販賣具殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個，下稱本案手槍）及具殺傷力之子彈11顆（下稱本案子彈）與陳彥智（涉嫌非法持有非制式手槍及子彈部分，業經臺灣南投地方法院判處罪刑確定）。嗣因陳彥智於113年3月13日經警扣得本案手槍及子彈98顆（其中76顆具殺傷力）、於113年4月22日經警扣得子彈5顆（其中4顆具殺傷力），供出其來源為黃榮輝而循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2規定得為證據。查證人陳彥智、簡敬忠於警詢時之言詞陳述，均為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，上訴人即被告黃榮輝（下稱被告）之辯護人於本院準備程序及審理中爭執此部分陳述有證據能力（見本院卷第99、149頁），經核其等警詢時之陳述並無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該部分之陳述無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決有罪部分除證人陳彥智、簡敬忠於警詢時之陳述外，下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人則不爭執其證據能力（見本院卷第99、149頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈢復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定本件犯罪事實之證據及理由訊據被告固坦承販賣上開本案手槍及子彈之事實，復陳稱其從頭到尾都認罪云云（見本院卷第156頁），惟另辯稱：其從頭到尾有承認賣這把槍給陳彥智，但其賣的是不能打的槍，買槍的人如果不去修復撞針，就不具殺傷力；其賣的是不能擊發的槍，買來收藏時就不能打了；其買這把槍的時候賣方就告知其不能打，並告訴其撞針壞了，其買槍的時候的認知就是這把槍不能打；原本這把槍就不能打，其想找人來修理，其朋友才介紹陳彥智認識；他想買這把槍，其事先沒有向陳彥智說明這把槍是壞的不能打；見面當天到山裡試射，其與陳彥智各1支槍，2支槍共打4發，其這把打了3發，但沒有槍響，陳彥智回車上拿出1把打出去會有槍聲的操作槍，擊發會有聲音，所以簡敬忠在車上才會聽到槍響，但那聲槍響不是其打的；陳彥智看了槍以後向其表示是撞針的問題，問題不大，他說自己會換撞針，所以還是決定跟其買云云（見本院卷第93、95頁）。被告之辯護人則辨護稱：檢察官無法證明這把槍就是陳彥智事後被查獲且遭扣押的手槍，更沒辦法證明被告販賣手槍的時候，手槍沒有故障而有殺傷力，被告行為應當係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1 項販賣零件罪，而非槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法販賣非制式手槍罪云云。經查：
㈠依被告歷次辯解觀之：
⒈被告於警詢時辯稱：其與陳彥智、簡敬忠見面時是那天中午
過後，其等有去苗栗山上試槍，當場去玩槍的時候，其拿給他的槍不能擊發，他自己的帶的則是打第一槍就擊發了；其帶的是改造手槍，型號是仿PT938，對方帶什麼型號就不清楚，都是以火藥擊發；現金部分是他向其買當天試射不能擊發的仿PT938手槍，好像可以拿來當零件；帳戶部分是其等之間共同的朋友，因為要歸還欠債，向其借帳戶使用，其領出來再交給友人；其只見過他們1次，也不曾賣子彈給他們；對方2人是「阿翰」直接帶過來其家的；其所販賣的改造槍枝是2年前在網路上買的，買來就是後來賣給陳彥智的樣子云云（見偵卷第57、58頁）。復於偵查中辯稱：其沒有賣槍枝、子彈給陳彥智；「阿火」介紹朋友到其家中給其認識，其等有見面1次，當天在家中有先聊一下，大家各自有帶道具槍到山上試道具槍，但其的道具槍無法擊發，對方的可以擊發，試完槍又回到其家中，對方檢視其的道具槍認為無法使用，就跟其說請其以便宜價格賣給他彈匣、道具槍零件，其有同意賣給對方；價格2萬元，當時對方拿現金2萬元給其，因對方有欠「阿火」錢，「阿火」當天有在場，對方匯款至其帳戶，再請其提領出來給「阿火」；買槍的人欠「阿火」4或6萬元云云（見偵卷第289、290頁）。
⒉被告於原審準備程序中辯稱：其僅賣道具槍給人，道具槍不
能發射子彈，被扣案的是改造手槍；其賣的是不能擊發的道具槍，沒有子彈（見原審卷第65頁）；當天去試道具槍，子彈是陳彥智提供的，其只有道具槍；共打4發，其的無法擊發，連槍響都沒有；他們帶的道具槍能擊發，不能擊發的不可能發出槍響；我們的阻泥都是封死的，只能打道具彈；其確定賣的沒有殺傷力；其確定陳彥智被扣的槍是向別人買的（見原審卷第66頁）；其等先在家中聊半小時，才去試槍，是試道具槍，其與陳彥智1人帶1支，其的不能擊發，也是試了才知道；陳彥智有帶道具槍來，其等裝上道具彈試槍，其的不能擊發，他的可以擊發；其等試的槍都有阻泥，只會發出聲響；陳彥智付其現金2萬5000元或2萬8000元；時間有點久不記得，確定是2萬多元；是向其買不能擊發的道具槍，當作零件，他也知道撞針有問題；其是賣他1把道具槍，2個彈匣，一長一短；是賣給他道具槍零件；其沒有賣子彈，而且其也沒有子彈；陳彥智匯款6萬8000元至其帳戶是代替他償還賭債予「阿火」或「阿翰」；其有把6萬8000元領出來給「阿火」云云（見原審卷第67至69頁）。
⒊被告於原審審理中辯稱：販賣手槍部分其承認，總價9萬5000
元有收到，子彈連槍一起給他，1個彈匣裝有子彈，裝滿14顆，其只裝11顆，另1個是空的，其總共賣他11顆子彈；其一起給他1支槍、2個彈匣、11顆子彈，陳彥智被警方查扣的大量子彈不是其賣的；之前打過都射不出去；其只想脫手賺錢，和簡敬忠、陳彥智並沒有糾紛（見原審卷第246、247頁）；其賣槍不爭執，只爭執子彈的數量云云（見原審卷第248頁）。
⒋被告於本院準備程序中辯稱：其從頭到尾有承認賣這把槍給
陳彥智，但其賣的是不能打的槍，買槍的人如果不去修復撞針，就不具殺傷力；其賣的是不能擊發的槍，買來收藏時就不能打了；其買這把槍的時候賣方就告知其不能打，並告訴其撞針壞了，其買槍的時候的認知就是這把槍不能打；原本這把槍就不能打，其想找人來修理，其朋友才介紹陳彥智認識；他想買這把槍，其事先沒有向陳彥智說明這把槍是壞的不能打；見面當天到山裡試射，其與陳彥智各1支槍，2支槍共打4發，其這把打了3發，沒有槍響，陳彥智回車上拿出1把打出去會有槍聲的操作槍，擊發會有聲音，所以簡敬忠在車上才會聽到槍響，但那聲槍響不是其打的；陳彥智看了槍以後向其表示是撞針的問題，問題不大，他說自己會換撞針，所以還是決定跟其買云云（見本院卷第93、95頁）。⒌被告於本院審理中辯稱：其賣他槍和1個彈匣的子彈，子彈1
枝槍裝滿的量（見本院卷第153頁），從頭到尾只有道具槍擊發的聲音，確實有槍響，但不是其改造手槍打出來的（見本院卷第155頁）；其承認有販賣槍枝，但那把槍確實不能打云云（見本院卷第156頁）。其沒有說要賣什麼東西多少錢，試槍的時候，簡敬忠有一起去，他坐在車上，聽到1聲槍響，他也沒有看到那個槍是哪一枝槍，是我手上的發出聲音，還是陳彥智手上的發出聲音，試槍時陳彥智與其下車，其的槍打了3發，完全打不出去，也沒有擊發，也沒有發出槍響，陳彥智隨即再重新回車上，下車拿了1把道具槍，砰的1聲，就只有發出那1聲槍響，其從頭到尾也沒有告訴別人家說有一把槍要賣，其是說有一把槍壞掉了，看有沒有人會修，那是人家介紹的過程當中，其等去試槍，陳彥智才講說要不然那枝賣他，他急需用槍，以零件賣他，我有送他2個彈匣，子彈當場通通都打過，都是打不出去又再裝回去的，那把槍在我還沒認識他之前，我就已經試打過了，沒有1發打得出去，其已經承認確實有賣他一把槍，11發子彈沒有1發打得出去，其不知道按了幾百次板機了，就是打不出去，如果當初那把槍是能打，其也不會去邀對方說有要修槍或幹嘛的，其從頭到尾都不是賣槍云云（見本院卷第186頁）。
⒍綜上以觀，被告雖稱其自始均認罪云云，惟其始終否認販賣
之槍枝具有殺傷力，且所辯數易其詞，說法不一，或辯以其出售與陳彥智無法擊發、具有阻泥之「道具槍」，且未出售子彈；復改辯稱所販賣係撞針故障之手槍，且有販賣子彈，出售與陳彥智僅係手槍零件，甚至辯稱其僅係為修槍而與對方接觸云云，所辯已非無疑。㈡證人陳彥智於偵查中結證稱：其問朋友簡敬忠有無門路可以
買槍彈，簡敬忠說要問看看，後來問到「阿火」，「阿火」和被告約好地點，並將與被告約好的事項及姓名、地址告知簡敬忠，其跟簡敬忠再直接到被告家，再開車到山上試槍，其開車載簡敬忠，被告自己開1部車，到附近山上試槍，有擊發，試完又回到被告家中，被告原本開價11萬元，其沒有那麼多錢，最後以槍枝8萬元、子彈1萬元；其有帶1支槍前往，但有阻鐵無法擊發，試槍是被告的槍，該槍還有膛線等語（見偵卷第255、256頁）。復於本院審理中結證稱：其於警詢及檢察官訊問時所述均實在；其在113年5月6日在大雅分局製作筆錄時陳稱其與被告交易的過程，當天約8時許，先駕駛BCQ-1272到草屯建興街搭載簡敬忠前往苗栗，然後依照簡敬忠指引駕車前往被告住處，其等把車停好之後，走上一旁的斜坡，上方是一個三合院，被告便在該處指引我們進入左側屋內，進去之後就看到槍枝在桌上，期間其等先談價格，他還有將槍枝分解讓其看膛線，還有詢問一些問題來確認是不是警方釣魚，其有跟他表明自己也曾經有製造槍械的前科，被告才卸下心防，並帶其等往山上去試槍，他當時是駕駛一台白色的休旅車，與其等前後同行，到了一處沒有人煙的地方才下車，並將槍交給其測試，其試開了3槍只有1槍有確實擊發，其知道是撞針的關係，但問題不大，所以當下就表明願意購買，隨即再返回被告住處進行交易，將費用以現金及轉帳方式給被告，交易完成後我就駕車返回南投，先載簡敬忠回建興街租屋處，然後再自己開車返回當時在仁愛街的住處等情，並沒有錯誤或遺漏；其當時開了3槍，只有1槍確實擊發，共有1次槍響；當天其有帶道具槍到試槍現場，也有試那一把槍，有擊發，有發出槍響；試射的時候，簡敬忠有在現場，距離就是左右這樣而已；試槍現場使用的子彈是被告供應的，其自己道具槍帶的是沒有彈頭的那種彈殼，那個彈匣是設計過的，只能裝沒有彈頭的子彈；它的彈匣部分也跟一般的槍枝不一樣，它是專供模擬槍使用的，它沒辦法裝彈頭，有彈頭的子彈它是裝不進去的；因為當時其緊急需要用槍，而且當時要購買槍的時候，問了滿多人的，但是都沒有買到，買不到或沒有下落，所以其就是覺得撞針雖然有問題，還是願意買；其買了之後一直到113年3月13日被員警查獲為止，沒有改過該槍，那個已經是完成品，不需要改；雖然撞針有問題，但可以擊發就好了；所稱問題不大是倘沒辦法擊發，可再把後面的擊錘往下壓再擊發一次，它或許還可以擊發；即如果擊發的時候出問題，就把擊錘往下壓，再擊發一次，它有比較高的機率就可以再次擊發；其確定被告賣其的是可以擊發的，當時他先試槍，是他先試槍給其看的；如果不能擊發，其當然不會願意用9萬5000元去跟他買；而且當時簡敬忠一開始跟其講的時候，是說11萬元可以連發的，其聽到當然OK，後來到現場去的時候，變成是這把金牛座，當下其也跟他殺價變成8萬元；其自己的道具槍射了1發，其等下車後應該是2槍，就2聲槍響而已等語（見本院卷第159至172頁）。依證人陳彥智上開證述，其明確證稱確有向被告購買本案手槍，且有與被告前往試射，因撞針有問題，其射擊4次，僅1次擊發，但問題不大，擊錘下壓後仍可擊發，本案手槍購得即係成品，並未再予改造；倘該槍不能擊發，即不可能以9萬餘元購買等情。㈢證人簡敬忠於偵查中結證稱：113年農曆過年左右，陳彥智
請其陪他去苗栗，開車到一個空地，陳彥智請其在車上等他，陳彥智下車，其等了半小時至1小時，等待期間有聽到槍枝擊發聲音，陳彥智有帶槍枝、子彈回來；其問他買那個幹嘛，他說買來防身，沒跟其說跟誰買；從南投出發時陳彥智有帶1把手槍，但無法擊發，到目的地陳彥智下車後再回到車上時，又多帶1把槍、子彈上車等語（見偵卷第229至231頁）。復於本院審理中結證稱：其於113年11月28日大雅分局在臺中監獄南投分監警詢時陳稱113年1月27日接近中午時，陳彥智開一台鐵灰色BMW到其家載其，然後其依照「阿火」傳給我的座標前往，印象中是在苗栗通霄一帶，在通霄跟「阿火」會合後，他開一台車，陳彥智一樣載其，兩台車前往某偏遠山上的三合院找被告，其都在車上沒有下車，留在三合院，他們自己談一談後，就開別的車3人1車，誰的車不清楚，他們就去附近山上試槍，其在車上有聽到槍聲，大約20分鐘回來，回來後他們就進行買賣交易，交易完後，約18時許就各自離開，陳彥智開車載其回南投等語係實在；其沒有到試槍的現場；其在車上玩手機；其都在車上；等候的時候有聽到1聲槍聲；其聽到1聲而已；因為一直玩手機，根本沒有注意那個；陳彥智回車上時其有看到他拿2枝槍出來，可是不知道幾顆子彈；其不知道買槍的價格，他回來車上，說他有匯錢給人家；其沒有看到交易過程，那都是陳彥智上車後跟其講8萬元；都是「阿火」跟陳彥智接觸；其只是陪陳彥智去那個地點那邊，其都在車上玩手機而已，其只單純陪他去，因為他看其一個人在家裡無聊，都一直玩手機，吃藥後就玩手機，陳彥智看其在家無聊，然後叫其出去跟他走走；試槍時開3輛車，陳彥智開一臺鐵灰色的BMW載其，「阿火」另外開一臺車；試槍的過程其沒有下車；其都在玩手機；其去找被告的過程中，他說有帶道具槍，可是重點其沒有看到；好像沒有；因為這個過這麼久了；其不記得了；其可以確定試槍的過程中，只有聽到1聲槍響；其只有聽到1槍聲，因為當時在玩星城，根本就沒有在注意他們；試槍完畢之後，陳彥智就帶了1把槍上車；其看到就只有2把而已；他只有說有拿一些現金給對方，剩下不夠的再用轉帳給那個人；議價的過程，其人在旁邊，可是其都沒有在聽他們講什麼；他們沒有跟其講試射過程順不順利等語（見本院卷第172至185頁）。證人簡敬忠證稱其陪同陳彥智前往被告處，其雖否認到試槍現場，亦不知彼等如何交易，然證稱試槍時有聽聞槍響，且陳彥智返回時除自行攜帶之道具槍外，另攜回1把槍，陳彥智亦表明交付現金及轉帳與對方等情。㈣按供述證據每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、
記憶，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷，定其取捨，如關於基本事實之陳述一致，並非不能採納；自反面言，縱有部分不同，亦無不可，非謂稍有歧異，即應完全不予採用。故證人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。且證人係於體驗事實後之一段期間，始接受警、偵訊，嗣再經過相當時日後，才在審判中作證，礙於人之記憶及表達能力，難期證人於警、偵訊時，就其經歷可以鉅細靡遺陳述，更難於法院審理時，完全複刻先前證述之內容。因之，法院自應綜合比對其證言，定其取捨（最高法院113年度台上字第3806號判決意旨參照）。證人簡敬忠雖證稱僅聽聞1聲槍響，其並未去試槍現場，僅在車上玩手機云云。且被告亦辯稱僅有陳彥智持有之道具槍擊發1槍，其持有之手槍經射擊3槍後均無法擊發，就槍聲僅1響部分互核相符。而證人陳彥智明確證稱其射擊被告持有之本案手槍3槍，僅1槍有擊發，且亦有射擊自己的道具槍射1發，其等下車後應該是2槍，試槍時簡敬忠有下車等情，彼等證述內容固有出入，然證人簡敬忠證稱其僅聽聞槍聲1響一節，縱或屬實，惟其亦證稱其並未下車，且係在車上玩手機，沒有在注意等情，就其聽聞槍聲1響，或係未能專注聽聞現場聲響次數，並未足以其僅聽聞1聲槍響即認被告與陳彥智2人試槍時僅有擊發1槍，更遑論簡敬忠聽聞之槍響係陳彥智之道具槍所造成。再者，被告自承係「阿翰」（按應係與「阿火」為同一人）帶同陳彥智等人前來，陳彥智為購買槍枝而向人尋覓門路，經「阿火」之人與被告約定而前去被告住處，而被告與陳彥智均陳明見面後有攜槍至山上試槍射擊之事實，倘如被告所辯，證人陳彥智僅係為買槍枝零件，在被告住處現場交易即可，何需冒遭查獲之風險持槍外出擊放試槍。且證人陳彥智亦明確證稱：本案手槍試射3槍，1槍可擊發，雖撞針有問題，但仍可擊發等情明確，復證稱如果不能擊發，其當然不會願意用9萬5000元購買，且其購得本案手槍後並未改造，迄查獲時均係原樣等情。證人陳彥智既係為購買槍枝而循管道介紹與被告接洽，2人見面後尚且前往試槍確認品質，並以高價向被告購買槍彈，就其過程觀之，陳彥智顯非僅為向被告購買無殺傷力之槍枝以充零件甚明。
㈤此外，並有南投縣政府警察局草屯分局113年3月13日扣押筆
錄及扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市政府警察局大雅分局113年4月22日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、南投縣政府警察局槍枝性能檢測報告表、槍枝檢視照片、陳彥智指認槍枝交易地點照片、陳彥智手機內留存影像、被告郵局帳戶交易往來明細及客戶歷史交易清單、草屯分局草屯派出所113年3月13日及113年11月28日職務報告、大雅分局偵查隊114年1月4日職務報告、臺灣南投地方法院113年度訴字第182號刑事判決在卷可資佐證（見偵卷第
63、135至141、155至165、171至175頁；原審卷第99、129至134、166至170、191至194頁）。又陳彥智為警查扣之本案手槍、子彈共103顆，經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認本案手槍係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。113年3月13日查扣之子彈98顆，8顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，2顆可擊發、具殺傷力，3顆可擊發惟發射動能不足、不具殺傷力，3顆無法擊發、不具殺傷力；9顆係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發、具殺傷力；44顆係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發、具殺傷力；37顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直經、約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，21顆可擊發、具殺傷力，5顆可擊發惟發射動能不足、不具殺傷力，11顆無法擊發、不具殺傷力。113年4月22日查扣之子彈5顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，4顆可擊發、具殺傷力，1顆可擊發惟發射動能不足、不具殺傷力等節，則有該局113年5月2日刑理字第1136038600號鑑定書、113年7月9日刑理字第1136053588號鑑定書及113年12月23日刑理字第1136152261號函附卷可參（見偵卷第143至149頁；原審卷第200至201、206至207頁），顯見陳彥智所持有具殺傷力之子彈數量亦遠超過11顆，且陳彥智所持有本案手槍確具殺傷力，被告辯以其所販賣之手槍不具殺傷力云云，並無可採。被告於原審審理中供稱：子彈連槍一起給陳彥智，一個彈匣有裝子彈，裝滿是14顆，其只裝11顆，另一彈匣是空的，我總共賣他11顆子彈等語（見原審卷第246頁），其自白販賣11顆子彈與陳彥智一節，應堪採信。
㈥按販賣槍枝罪以行為人主觀上意圖得利，而將槍枝以有償之
代價販售於他人，即為已足，而不以實際獲益為必要（最高法院109年度台上字第4061號判決意旨參照）。被告明知販賣槍枝、子彈乃違法行為，倘非有利可圖，衡情應不致甘冒重典而販賣本案手槍、子彈與他人，況本案手槍、子彈業經被告持有、把玩，考量已經使用之期間及槍枝零件磨損程度等因素，計算折舊後之價值，其出售價格自不可能等同於購入價格，參以被告自承：整套其買10萬或不到10萬，其本來開價11萬元，最後以9萬5,000元整套賣他，因為撞針故障他要另外處理過等語（見原審卷第149至151、247頁），證人陳彥智亦證稱：一開始講的時候，是說11萬元可以連發的，其聽到當然OK，後來到現場去的時候，變成是這把金牛座，當下其也跟他殺價變成8萬元等語（見本院卷第170頁），可見被告最初開價甚至高於原價，最終以稍低於原價之價格出售亦已考量各項因素，是被告主觀上有從販賣行為中得利之意圖甚明。
㈦綜上，被告辯以其販賣之手槍並不具殺傷力云云，未足採信
。本件事證明確，被告販賣本案手槍、子彈之事實堪以認定，應予依論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法
販賣非制式手槍罪、同條例第12條第1項之非法販賣子彈罪。其同時販賣之子彈雖有11顆，仍為單純一罪；又販賣前持有本案槍彈之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告同時販賣本案槍彈予陳彥智，係以1行為觸犯非法販賣非
制式手槍、非法販賣子彈等2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法販賣非制式手槍罪處斷。
㈢按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規
定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。被告曾因施用第二級毒品、轉讓禁藥等案件，經臺灣苗栗地方法院以108年度聲字第308號裁定應執行有期徒刑1年9月、以108年度易字第139號判決判處有期徒刑7月確定，接續執行後，於110年5月17日縮短刑期假釋出監，至110年8月1日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢，惟檢察官於起訴書及原審審理中並未主張依累犯規定加重其刑，本院審理中檢察官雖有主張本案構成累犯（見本院卷第154頁），然並未主張及具體舉證應予加重之情事，是本件不依累犯之規定加重其刑。㈣按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行，暨家庭生活狀況等情，要屬刑法第57條所規定量刑輕重之一般參酌事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定（最高法院108年台上字第2988號判決意旨參照）；又酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。被告行為時為滿40歲、智慮成熟之成年人，曾因非法持有子彈經法院判處有期徒刑4月、併科罰金2萬元確定等情，有法院前案紀錄表可憑。雖其販賣本案手槍因撞針之問題較不易擊發，惟畢竟係可擊發具殺傷力之改造手槍，其當知販賣槍枝係嚴重之犯罪行為，對他人之生命、身體安全構成嚴重之潛在威脅，被告亦非受他人請託、基於人情壓力或自身安危考量才被動販賣，其供承係吸毒缺錢而販賣 （見原審卷第246至247頁），更一併販賣具殺傷力之子彈11顆，使購買者隨時得以持本案手槍擊發子彈，被告主觀之惡性、危害社會秩序之程度及情節均難謂輕微，與所犯非法販賣非制式手槍罪法定刑「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」相衡，尚不生情輕法重之疑慮，既無其他事證足認被告有何足以引起一般同情之特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕，本案自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨認本案被告販賣具殺傷力之子彈「100顆」與陳彥智
等情，即除上開認定被告販賣具殺傷力之11顆本案子彈外，另販賣89顆子彈與陳彥智，此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項販賣子彈罪嫌等情。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨）。復按依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，非法持有槍彈之行為人，如供出槍、彈來源並因而查獲，可獲得減免其刑之寬典，其為求減刑而供出槍、彈來源，因該陳述與其自身有無減刑寬典適用之利益相關，而有較高虛偽陳述之風險，為擔保其所為槍、彈來源供述之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為所供述槍、彈來源之人之論罪依據（最高法院114年度台上字第1936號判決意旨參照）。
㈢經查：被告否認販賣多達「100顆」子彈與陳彥智之事實；而
陳彥智就其向被告購買之子彈數量，曾先後陳述「98顆」、「103顆」、「124顆」、「100顆」另贈送「24顆」、「100多顆」等情（見偵卷第73至74、82至83、86、273頁；原審卷卷第177、180至181頁），說詞反覆，憑信性已非無疑。
證人陳彥智於本院審理中亦證稱：詳細情形其無法記得清楚，到底向被告買了幾發子彈也沒有辦法回答等語（見本院卷第162頁），亦無法確認向被告購得之子彈數目。證人簡敬忠於本院審理中證稱：其於警詢時證稱陳彥智用8萬買1支金牛座手槍、2個彈匣，其中1個彈匣是裝滿子彈的等情，是陳彥志有拿彈匣給其看，其中1個彈匣是裝滿，另1個是空的等語（見本院卷第184頁），就關於子彈數量之證述係2個彈匣，其中1個空的，另1個裝滿，衡情一般手槍彈匣容量顯難達百顆，此與被告辯稱：子彈連槍一起給陳彥智，1個彈匣有裝子彈，裝滿是14顆，我只裝11顆，另1彈匣是空的，其總共賣他11顆子彈等語（見原審卷第246頁）相符。又陳彥智有製造槍枝、子彈、爆裂物、刀械等多項違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，有其法院前案紀錄表可憑（見原審卷第255至317頁），且其於113年3月13日為警查扣物品除本案手槍及子彈98顆外，尚有口徑9mm制式空包彈19顆、由口徑9mm制式空包彈以白色物質封口而成之不具殺傷力非制式子彈1顆、非制式金屬彈頭1盒、非制式金屬彈殼1盒、底火帽1盒（見偵卷第144、159、165頁），陳彥智並自承上開物品是在網路上購買或從玩具槍取出的（見偵卷第74至75頁），足見除被告外，其仍多有其他子彈或子彈零件之來源，實難排除其經警扣得之子彈共103顆中，有部分係另行取得或自行製造之可能性。揆諸前揭說明，陳彥智指稱其經警扣得之子彈共103顆來源均為被告一節，既與其自身有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑寬典適用之利益相關，本有較高虛偽陳述之風險，況其陳述前後不一，與證人簡敬忠證述情節歧異，或有掩飾自身製造子彈犯行或隱匿其他槍彈來源之動機，亦無其他足以令人確信為真實之補強證據，自難資為認定被告販賣子彈數量之依據。從而，本案積極證據不足以證明被告販賣具殺傷力之子彈100顆與陳彥智之事實，此部分公訴意旨為本院所不採，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，應以被告自白為準，認定被告販賣具殺傷力之子彈11顆與陳彥智。而除上開11顆以外之子彈即係與起訴部分之非法販賣非制式手槍罪有裁判上一罪關係，本院自應為不另為無罪之諭知。
五、沒收部分：㈠被告販賣本案手槍、子彈而收取之價金9萬5,000元，係其違
法行為所得，且價值尚非低微，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案仍應宣告沒收；又縱因另案扣押，不生不能沒收之問題（最高法院101年度台上字第5971號判決意旨參照）。另按子彈如經擊發、試射，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈功能，己非違禁物(最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照)。被告販賣之本案手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個）雖未於本案中扣押，仍應予宣告沒收。又本案子彈因已經被告販賣交付與陳彥智而扣押於另案，且該案扣案子彈均經試射鑑驗完畢，有臺灣南投地方法院以113年度訴字第182號判決可參（見原審卷第129至134頁），已不具子彈結構及功能，自已非屬違禁物，不予宣告沒收。
六、撤銷改判之說明：㈠原審審理後，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈公訴意旨認被告販賣子彈達100顆，惟原判決認定僅11顆，且
販賣子彈部分為單純一罪，並與販賣改造手槍部分為想像競合犯而有裁判上一罪關係，就扣除原判決認定之11顆子彈外，其餘販賣89顆子彈部分自屬不能證明犯罪，而應不另為無罪之諭知，惟原判決並未為不另為無罪之諭知，僅於理由中說明（見原判決理由二、㈡），自有未合。⒉又被告販賣之本案手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2
個）為違禁物，雖未於本案中扣押，仍應予宣告沒收，已如前述。原判決未予沒收，亦有未洽。
被告上訴否認販賣改造手槍，辯稱其僅販賣不具殺傷力之手槍云云，雖無理由，已如前述，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以被告之責任為基礎，並審酌其無視法律禁止，非法販賣
非制式手槍1枝及具殺傷力之子彈11顆與他人，雖該槍因撞針之問題較不易擊發，然究係具殺傷力之槍枝，其所為足以使槍枝危害擴散，對社會治安及不特定人之生命、身體、財產安全構成嚴重威脅，暨其於原審審理中供稱因吸毒缺錢而有本件販賣行為（見原審卷第246至247頁）之犯罪動機、目的，其雖於原審審理中表示認罪，惟均否認其販賣之本案手槍具殺傷力之犯後態度，另有詐欺、公共危險、施用第二級毒品、侵占、轉讓禁藥、違反洗錢防制法等前科，且被告曾因施用第二級毒品、轉讓禁藥等案件，經判決後裁定應執行有期徒刑1年9月及判處有期徒刑7月確定，接續執行後，於110年5月17日縮短刑期假釋出監，至110年8月1日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢，復於本案行為前又涉嫌非法持有非制式手槍罪經臺灣苗栗地方法院以113年度訴字第362號判處有期徒刑4年2月、併科罰金5萬元確定，另因非法出借非制式手槍罪經臺灣苗栗地方法院以114年度重訴字第11號判決判處有期徒刑5年4月、併科罰金10萬元確定，復因非法持有子彈罪經臺灣臺中地方法院以114年度簡字第30號判處有期徒刑2月確定等情，有其法院前案紀錄表可憑，其前科紛繁，素行不佳，且多有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之情事，及其於警詢及原審審理中自述其高工畢業、入監前從事氣體配管，月入4至5萬元，有妻子、2子，妻子照顧小孩未上班，父母已不在、健康狀況良好之智識程度、職業與收入、須扶養親屬、家庭經濟、個人健康等生活狀況（見原審卷第247至248頁），及考量刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金易如服勞役折算之標準。至被告於本院辯論終結後具狀本院稱其承認有販賣改造手槍，沒有不認罪的想法，只是1支功能不完全正常的手槍，其認罪被判有期徒刑7年6月太重，其上訴不是要否認，希望在其一、二審認罪下，給予自新之機會云云（見本院卷第205至207頁），然被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項非法販賣非制式手槍罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金，原判決科刑之審酌「被告犯罪後於警詢、偵訊時矢口否認犯行，至審判中始自白認罪、正視己過，稍有助於節省司法資源之態度」等情，以被告於原審自白認罪之前提下僅判處被告有期徒刑7年6月，併科罰金新臺幣15萬元，亦未就被告累犯部分加重其刑，就有期徒刑部分係最低法定刑度往上略調，已屬低度之量刑，原判決縱未經本院撤銷，亦難認有何再予從輕量刑之空間，併此敘明。㬐據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 115 年 7 月 15 日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。