臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第481號上 訴 人即 被 告 蔡松祐
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 張祐齊律師上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣南投地方法院113年度金訴字第607號中華民國114年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1925號、112年度偵字第5247號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡松祐有罪之宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，蔡松祐處有期徒刑壹年陸月。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告蔡松祐（下稱被告）於本院準備程序及審
理時明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第188、197、253頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告係勁銨有限公司（下稱勁銨公司）之基層業務人員。勁銨公司推廣業務之客戶清單係由負責人郭昇銘提供予被告，若順利簽約，被告須向郭昇銘聯繫報告、由郭昇銘指示時間地點後，被告再依指示領取骨灰罐貨品，並依郭昇銘指示向買方收取交易款項。分析本案與另案之模式，足徵被告僅係業務人員，方屬此一犯罪模式中邊緣、可替代之角色。蓋郭昇銘掌握骨灰罐貨品來源，亦即若無郭昇銘，被告即無能力為本件犯行；反之，若無被告，仍有其他業務人員可協助郭昇銘遂行犯罪。是以，本案郭昇銘較諸被告，顯以郭昇銘居於犯罪中不可或缺之核心地位，無從替代；而被告則處於外圍邊緣，具有高度可替代性。既然被告較郭昇銘顯為更加邊緣之角色，則被告既已坦認本件犯罪，且已於民國114年7月4日與告訴人以新臺幣（下同）16萬元成立調解，於115年7月1日全部賠償完畢，告訴人表明不追究被告本案之刑事責任，並同意法院於法律許可範園内給予被告依刑法第59條減刑或附條件緩刑宣告。是郭昇銘與被告既均承認犯罪、均與告訴人成立調解、均經告訴人表明願不追究並同意法院給予減刑或緩刑，而被告較諸郭昇銘乃更邊緣之角色，衡以舉重明輕之法理，郭昇銘既獲原判決依刑法第59條規定減輕其刑，被告亦應有其適用。又被告之雙親均年邁，且患有慢性疾病，亟需照護，而被告之胞弟已結婚成家，難能全心全意奉養照護雙親，請審酌上情，量處最低限度之刑。綜上所陳，被告坦承犯罪，足見其仍存良知、確有悔意，惡性尚非重大。且被告經此教訓，已然深刻反省，知所警惕，請衡酌本案一切情狀，依刑法第57條規定，惠予從輕量處最低限度之刑外，並予肯認即使僅量處最低度刑於客觀上應足以引起一般人之同情寬憫，而有情輕法重之處，併依刑法第59條規定減輕其刑，以觀後效，用勵自新等語。
三、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正，同年月00日生效之第47條規定「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，並於自首之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕或免除其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得免除其刑」，修正前，即113年7月31日制定公布、同年8月2日施行之同條規定「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，免除其刑」，依該條修正立法說明：「本次修法後，詐欺犯罪行為人因調（和）解所支付之金額，未必少於原條文所規定之犯罪所得，亦非必減輕或免除其刑，故若須為新、舊法之比較，新法並無較有利於行為人。」則本件依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時，即修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，先予敘明。
四、本案無刑之減輕事由：㈠被告雖於本院審理時坦承犯行，惟於偵查及原審審理時均否
認犯行，自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參照最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨）。本件被告正值壯年，不思循正當途徑獲取所需，為圖不法報酬，竟三人以上共同詐騙告訴人，助長詐欺犯罪之猖獗，致告訴人受有財產損失，要難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情。
雖被告已與告訴人於114年7月4日與告訴人以16萬元成立調解，並且賠償完畢，固有原審法院114年度附民移調字第4號調解成立筆錄、告訴人供述及匯款明細在卷可憑（見原審卷一第493至494頁，原審卷二第121頁，本院卷第311頁），相對於本案告訴人所受之損失830萬元，可認被告所賠償之金額對於彌補告訴人損害尚屬有限，參酌我國詐欺犯罪猖獗，嚴重影響社會治安，至被告所陳上開其犯罪分工情形、家庭狀況等情，供量刑審酌已足，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形，參酌前揭所述，自無刑法第59條規定適用之餘地。被告及其辯護人上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。
五、撤銷改判之理由：㈠原判決以被告犯行，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之
量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。另被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵查及原審審理時均否認犯行，惟於本院審理時已坦承犯行，更於本院審理期間提前履行賠償義務完畢以示還款誠意，是本件量刑基礎既有變更，原判決未及審酌此節，而對本案所為之刑罰量定，尚有未合。⒉又罪責相當與否，係以反應責任之不法內涵為判斷準據。具
體個案不同被告之行為人屬性量刑事由，互有差異，殊難單純比附援引他案量刑結果，據以指摘本件量刑有違法情事；縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況、犯行情節等量刑事由亦未必盡同。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，縱屬共同犯罪之情形，仍不得援引其他行為人之量刑輕重情形，比附援引為指摘量刑不當之依據（最高法院112年度台上字第3848號判決意旨參照）。至於同案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據（最高法院112年度台上字第3778號判決意旨參照）。上訴意旨所引原審同案被告郭昇銘依刑法第59條規定酌減其後刑所定宣告刑之例，係法官審酌個案情形之結果，因各案犯罪情節不同，法院所為之刑罰量定自屬有別，基於個案拘束原則，並無相互拘束之效力。是以，被告以原審同案被告郭昇銘之量刑指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑致量刑不當，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自無理由。
⒊綜上，被告提起上訴主張本案應適用刑法第59條而酌減其刑
乙節，業據本院詳加析論不予採納之理由如上；惟就被告上訴意旨所稱願坦承犯行及提前履行賠償義務而請求從輕量刑等情，則非全然無憑。是以原判決既未及審酌被告於本院審理期間已坦承犯行及提前履行賠償義務完畢之犯後態度，所為量刑結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告有罪之宣告刑部分予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告所為，造成告訴人受有數
額非微之財產上損害，實屬不該；並斟酌被告犯後於偵查及原審審理時否認犯行，惟於本院審理時終知悔悟而坦承犯行，且已與告訴人成立調解並提前給付賠償金額完畢之犯後態度，有原審法院114年度附民移調字第4號調解成立筆錄、告訴人供述及匯款明細在卷可憑（見原審卷一第493至494頁，原審卷二第121頁，本院卷第311頁），兼衡被告於本案之犯罪分工程度、所獲利益數額及前案素行紀錄（見卷附法院前案紀錄表）、犯罪動機、被告於本院審理時所述之智識程度、家庭狀況（見本院卷第279頁）、被告所提之其雙親之診斷證明書、就醫證明書（見本院卷第239至243頁）、檢察官、告訴人、被告對刑度之意見及刑法第57條所列之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官魏偕峯提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 廖健男法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄中 華 民 國 115 年 8 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。