臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第496號上 訴 人即 被 告 林旻燁選任辯護人 王聖傑律師
葉泳新律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1083號中華民國114年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第45145號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即被告林旻燁（下稱：被告）提起上訴。被告於其所出具之刑事聲明上訴狀雖未具體表明僅就量刑一部上訴，僅陳述提起本案上訴，惟其嗣後所出具之刑事上訴理由狀中業已載明僅就「量刑」及「未諭知緩刑」上訴，於本院審理時經審判長闡明後亦表示：僅就「量刑」及「未諭知緩刑」部分一部上訴等語，此有被告之刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀、本院審理筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第11頁、第21至34頁、第106頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「量刑」及「未諭知緩刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定及沒收尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪「量刑」及「未諭知緩刑」部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。
貳、被告上訴意旨略以：被告自始坦承犯行，且本案係經員警釣魚而為本案犯行，應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並應依刑法第57條規定從輕量刑。被告已供出毒品來源上游為「初雪」，經警調閱監視器可見一名男子上車交易，嗣因員警調職而未繼續追查，此不利益難歸被告，被告應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。被告實際上只是量微價低之小額交易，且未實際完成，被告有固定工作，係一時失慮而誤入歧途，且犯後坦承犯行，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並宣告緩刑等語。
參、本院就原判決被告部分「刑」之一部上訴，於此上訴範圍內，說明與「刑」有關之事項：
一、被告雖客觀上已著手實施販賣毒品犯行，然喬裝為毒品買家假意購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。
二、被告符合偵審自白減刑之說明按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資源，被告須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償或原價轉讓，或未肯定供述收取毒品對價，均難認已就販賣毒品之事實為自白，而無前揭減輕其刑規定之適用，此有最高法院114年度台上字第5553號判決意旨可參。被告先後於偵訊、原審準備程序及審理時，均自白本案犯行（見偵卷第148至149頁；原審卷第106頁、第310至311頁），且上訴本院時，亦僅就量刑及未諭知緩刑部分上訴，對犯罪事實及罪名均不爭執，合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減輕之。
三、被告不符合供出毒品來源減刑之說明㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定。基於上述立法規範目的及法律文義解釋，本項之適用，客觀上應具備：㈠關聯性：被告所供述之他人毒品犯罪，需為被告本案犯行之「毒品來源」，彼此具備密接關聯性；㈡實質幫助性（substantial assistance）：被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性，所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性（truthfulness, completeness, and reliability ），而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院112年度台上字第4808號判決參照），㈡本案被告固供出其毒品來源為「初雪」，惟因監視器保存期
限已過，其監視器檔案已遭覆蓋，且毒品上游與其完成交易後，步行進入小巷，無法辨識上游身分、交通工具及逃逸方向，故無法查獲其上游共犯，承辦員警亦已調離原單位，後續並無查獲其他正犯或共犯等情，業據臺中市政府警察局太平分局、新北市政府警察局新莊分局函覆在卷，有臺中市政府警察局太平分局113 年8 月30日中市警太分偵字第1130031347號函（原審卷第133 頁）、新北市政府警察局新莊分局
113 年9 月25日新北警莊刑字第1133991980號函暨檢附113年9 月24日員警職務報告書、115年5月25日新北警莊刑字第1152970729號函文各1份（見原審卷第137至139頁；本院卷第95頁）在卷可佐，可見並無依被告之供述因而查獲上游之情形。。
㈢被告上訴意旨雖謂：被告業已供出上游「初雪」，並已調閱
監視器可見一名男子上車交易，係因員警調職而未繼續追查，此不利益難歸被告，被告應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等語。惟查：⒈臺中市政府警察局第六分局經原審法院函詢有無因被告供述而查獲毒品上游「初雪」，函覆以：辯護人具狀陳報被告於112年11月至12月間曾至本分局製作指認上游之筆錄等資訊，查無對應之案件等語（有該局114 年4月7日中市警六分偵字第1140041814號函在卷可查，原審卷第241頁），參以，該局於112年11月間搜索同案被告王昌及被告，係因員警偵辦「初雪」王梓華涉嫌製造、販賣毒品案中，發現同案被告王昌、被告於112 年11月2日23時17分至同日23時18分許，駕車前往臺中市○區○○街00號前（「初雪」租屋處附近），由「初雪」王梓華自公寓下樓與王昌交易毒品，據此向臺灣臺中地方法院聲請搜索票聲請搜索王昌、被告（有臺灣臺中地方法院聲搜2932卷所附偵查報告在卷可考，見原審卷第297至301頁）。另臺中市政府警察局刑事警察大隊偵三隊小隊長鄧智瀚亦製作職務報告稱：「本案為警方分析毒品相關情資進而所定王梓華等人販售毒品，並非被告供述而查獲」等語，亦有上開職務報告在卷可稽（見本院卷第91至92頁），核與內政部警政署刑事警察局函覆稱：「本案蒐證期間發現於112年11月2日23時17分起迄23時18分許，在臺中市○區○○街00號前，王梓華與自小客車000-0000號（車主林旻燁）駕駛接觸疑似進行毒品交易，當時由監視錄影晝面研判副駕駛座為林旻燁、駕駛座則為林旻燁之男友王昌，故據此向臺灣臺中地方法院聲請搜索票進行查緝；非由被告供述始進行查緝」等語相符，則有內政部警政署刑事警察局115年5月19日刑偵六字第1156052489號函文1份附卷可參（見本院卷第93至94頁）。綜上，警方並非因被告之供述而查獲「初雪」王梓華，警方查獲王梓華亦與本案欠缺關聯性及實質幫助性，此部分自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符。附此敘明。被告此部分之上訴意旨，自難足採。
四、被告不應適用刑法第59條之說明㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減刑。
㈡經查，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法
定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，對於社會危害甚深，犯罪情節非輕，且已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑，其法定最輕處斷刑已大幅降低為有期徒刑1年9月，可認並無科以最低度刑仍嫌過重之情形。且綜觀被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、欲販售之毒品金額及數量、整體犯罪情狀，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認其犯罪情狀顯可憫恕，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，被告所為上開販賣第三級毒品未遂之犯行，核無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
肆、上訴駁回之說明
一、原審以被告販賣第三級毒品愷他命未遂事證明確，予以論罪，並審酌被告為思慮成熟之人，當知悉愷他命有損身心健康，為國家列管之第三級毒品，卻不思遵循法紀，與同案被告王昌共同販賣愷他命，實助長毒品氾濫之風，對於社會整體治安造成相當程度之潛在危害；本案犯行未遂，次數僅有1次，整體犯罪情節及嚴重性有別於大盤、中盤毒販；被告犯後均始終坦認犯行，態度尚佳；其刑事前科紀錄、自述之智識程度、職業、整體家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，故原審量刑並無不當或違法之情形。
二、被告上訴意旨所陳其應依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑云云，惟原判決原已依上開規定減刑，並無違誤；另其主張其應依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減輕其刑等語，則據本院一一論駁如前。是原審依據刑法第57條各款所列情狀，以行為人之責任為基礎，而在法定刑度內而為量刑，實屬量刑裁量職權之適正行使，尚與比例原則、罪刑相當原則無違，且於本案審理期間無任何量刑因子變動，本院認原審之量刑應屬適法妥當，是被告上訴主張原審量刑過重，應依刑法第57條之規定從輕量刑等語，自屬無據。又被告甫於114年間因不能安全駕駛致生交通危險罪經法院判處有期徒刑4月確定，有被告之法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第49頁），核與緩刑之條件不符，被告上訴意旨求為緩刑之宣告，於法自有未合，無從准許。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官林宏昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 周 淡 怡法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂中 華 民 國 115 年 6 月 30 日