臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第400號上 訴 人即 被 告 林宥紳指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第1211號中華民國114年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第14878、23599號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於製造毒品罪部分撤銷。
林宥紳犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表編號3、4、5、7、13、14、15所示之物均沒收。
事 實
一、林宥紳（另涉持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分業經原審判決確定並送執行）明知氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得製造、意圖販賣而持有，竟另基於製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於民國114年2月間某時許，在00市○○區○○路00號之X-Cube夜店，向不詳之人，以新臺幣（下同）2萬餘元購買150公克之氯甲基卡西酮作為原料，再購入分裝袋、夾鏈袋、封口機、研磨棒、研磨缽、分裝罐、咖啡粉、電子磅秤等製毒器具，在同市○○區○○○街00號內，以研磨棒、研磨缽研磨氯甲基卡西酮後，以將氯甲基卡西酮0.35公克混合咖啡粉2匙之比例，再將混合後之粉末放入包裝內以封口機封口之方式，製造含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，並計畫以每包500元至600元之價格販賣。嗣因林宥紳涉犯另案詐欺等罪嫌，經警方於114年3月11日10時22分許持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往上址執行搜索及拘提，當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經00市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明本判決下列所引用上訴人即被告林宥紳（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，未據檢察官、被告（於原審）及辯護人對於該等證據能力有所爭執，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又卷存經本院引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，其上訴雖具狀否認
製造毒品之犯意云云。惟查，上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審均坦承不諱（見偵14878卷第21至29、31至3
7、99至105、107至108頁，偵23599卷第37至45頁，原審卷第46、85至86頁），並有原審法院搜索票（見偵14878卷第51頁）、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵14878卷第53至63頁）、搜索現場暨扣案物照片（見偵14878卷第73至79頁）、扣押物品清單、扣案物照片（見偵23599卷第167、185至196頁）在卷可稽，復有扣案如附表編號3、4、5、7、13、14、15所示之物可佐，足認被告自白與事實相符，應堪採信。又被告製造含第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品咖啡包，持有預計販賣之情，業據被告供承在卷（見原審卷第46頁），自具有販賣意圖無疑。
㈡按毒品危害防制條例所規範之製造行為，係指行為人利用各
種原、物料予以加工，製作成具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，所採取之一連串接續加工之舉措，並為使毒品更適於販賣、施用，而於製品初步完成後，復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，均應屬製造行為之一環，為該製造毒品行為所涵攝（最高法院113年度台上字第1823號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。是以毒品危害防制條例「製造」毒品之文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案，尚包括將毒品物質予以加工或改製，而產生使施用者便於施用或提高效果之成品，違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬之「製造」行為。查被告以前開研磨氯甲基卡西酮並摻入咖啡粉後封裝之方式，加工完成含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，使氯甲基卡西酮提味、增香、適於施用，揆諸前揭說明，自屬製造毒品之行為無疑。被告上訴意旨主張其將毒品稀釋分裝之行為不構成「製造」毒品，自不足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上訴所辯係卸責之詞，其製造第三級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三
級毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其基於販賣之意圖，製造第三級毒品咖啡包而持有之，係以一行為同時觸犯製造第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之製造第三級毒品罪處斷。
㈡刑之減輕事由之說明⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂歷次審判中均自白，當指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。若被告於各該事實審，雖曾一度自白，嗣對犯罪事實有所保留，於法官宣示最後言詞辯論終結時亦否認犯罪構成要件事實，則難認已真誠悔悟，亦無生節約司法資源之效，自不能邀此寬典（最高法院114年度台上字第6617號判決要旨參照）。又所稱「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，包括客觀構成要件要素（行為人、行為、行為客體、因果關係等）及主觀構成要件要素（故意、過失、意圖等），如被告、犯罪嫌疑人僅坦承部分客觀構成要件要素，對於其他客觀構成要件要素仍有爭執，或雖坦承客觀構成要件要素，卻否認具有主觀構成要件要素者，均非自白。經查，被告於偵查及原審固曾自白製造第三級毒品犯行，然依其刑事上訴理由狀所載之意旨略以：其僅是研磨氯甲基卡西酮並摻入咖啡粉後封裝，並無改變毒品性質，實難認定被告有製造毒品之犯行；又被告並無製造毒品之犯意，僅是協助將咖啡粉稀釋二甲基卡西酮後包裝，原審未審酌被告有無製造毒品犯意，有所疏漏等語（見本院卷第13至15頁）。則被告於上訴本院後既具狀否認製造毒品之主觀構成要件要素，且迄至本院最後言詞辯論終結時，仍未對於製造第三級毒品犯行為自白之陳述，揆諸前揭說明，難認合於毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，故無從適用該規定減輕其刑。
⒉本案無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情
形，有臺灣臺中地方檢察署114年9月17日中檢介儉114偵14878字第11491225030號函文、00市政府警察局第三分局114年9月15日中市警三分偵字第1140073692號函文附卷可憑（見原審卷第29、31頁），亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。
⒊另辯護人雖為被告主張依刑法第59條之規定酌減其刑乙節。
然本院酌以被告製造第三級毒品之犯罪情節，其購入之第三級毒品氯甲基卡西酮原料數量非少，又製造第三級毒品助長流通，對我國毒品防制及社會治安造成危害，為我國嚴禁之重罪，依社會通常認知，實難認有何情堪憫恕之情形；況被告上訴改為否認犯罪，故無從獲邀前揭自白減刑之寬典，已見前述，倘反因此得適用刑法第59條酌減其刑，實難認衡平，是以辯護人此部分主張，自難採憑。
四、撤銷原判決之理由及量刑審酌㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被
告上訴後翻異前詞，改為否認製造毒品之主觀犯意，未於歷次審判均自白製造毒品犯行，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，已如前述，原審未及審酌，對被告所犯製造毒品罪依該規定減輕其刑，自有未洽。從而，被告上訴否認犯罪，固無理由，然原判決既有前述未妥之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。再按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院固不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。所謂原審判決適用法條不當，凡對第一審判決所引用之刑罰法條有所變更者，皆包含之。本件雖由被告提起上訴，但本院係因原判決上開適用法則不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，即不受不利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有高度成癮
性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，製造含第三級毒品氯甲基卡西酮之毒咖啡包後意圖販售而持有，法治觀念薄弱，所為應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害，曾於偵查及原審中自白之犯後態度，前有詐欺、竊盜等犯罪紀錄，且前因恐嚇取財案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於113年12月5日易科罰金執行完畢之素行（參卷附法院前案紀錄表），及其於原審自述之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第87頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收扣案如附表編號3、4所示之物，經送驗結果，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分成分，有附表編號3、4所示鑑定報告存卷可考，核屬違禁物，且被告供稱附表編號3、4係其就犯罪事實二所製造或使用之毒品（見原審卷第53頁），均應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收。盛裝附表編號3、4所示毒品之包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益，應視同毒品，一併沒收。至因檢驗需要取用滅失部分，已不存在毋庸宣告沒收。另扣案如附表編號5、7、13、14、15所示之物，被告供稱均為其犯製造毒品咖啡包所用之物（見原審卷第54頁），此部分物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均沒收之。至於扣案如附表編號17所示之現金，被告供稱係其合法工作所得（見原審卷第54頁），且卷內無證據證明該等現金係取自其他違法行為所得；又其餘扣案物，卷內無證據證明與本案具關連性，爰不予宣告沒收。
六、被告於本院審理時經合法傳喚，有本院送達證書、戶役政資訊網站查詢個人戶籍資料、法院在監在押簡列表在卷可憑（見本院卷第63、81、83頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭逵提起公訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 陳玉聰法 官 胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹于君中 華 民 國 115 年 6 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
【附表】（其中編號1、2、9、10、12所示之物業經原審於持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪行向下宣告沒收確定）編號 物品名稱 數量 鑑定結果 持有人 備註 1 愷他命 1包 欣生生物科技股份有限公司案件成份鑑定報告一覽表、報告編號5319D912成份鑑定報告、報告編號5319D912T純度鑑定報告、鑑定人結文（偵14878卷第117至123頁）鑑定結果： 一、原樣編號：無。 二、檢體說明：白色結晶1包29.65公克（含袋毛重），淨重28.8327公克（精秤重），先擷取0.0335公克，檢出主要成分為愷他命（報告編號5319D912），驗餘淨重28.7992公克。純度檢驗結果，愷他命純度為72.9%，所含愷他命純質淨重21.019公克。 三、檢驗結果：檢出第三級毒品愷他命。 林宥紳 見偵23599卷第167頁114年度安保字第909號編號1 2 愷他命 1瓶 欣生生物科技股份有限公司案件成份鑑定報告一覽表、報告編號5319D913成份鑑定報告、報告編號5319D913T純度鑑定報告、鑑定人結文（偵14878卷第117、125至129頁）鑑定結果： 一、原樣編號：無。 二、檢體說明：白色結晶1罐12公克（含罐毛重），淨重3.0234公克（精秤重），先擷取0.0440公克，檢出主要成分為愷他命（報告編號5319D913），驗餘淨重2.9794公克。純度檢驗結果，愷他命純度為70.6%，所含愷他命純質淨重2.135公克。 三、檢驗結果：檢出第三級毒品愷他命。 林宥紳 見偵23599卷第167頁114年度安保字第909號編號2 3 氯甲基卡西酮（白底黑字發包裝） 1包 欣生生物科技股份有限公司案件成份鑑定報告一覽表、報告編號5319D914成份鑑定報告、報告編號5319D914T純度鑑定報告、鑑定人結文（偵14878卷第117、131至135頁）鑑定結果： 一、原樣編號：無。 二、檢體說明：混合包1包4.05公克（含袋毛重），白底黑字發包裝，內含灰色粉末，淨重2.7811公克（精秤重），先擷取0.4005公克，檢出主要成分氯甲基卡西酮（報告編號5319D914），驗餘淨重2.3806公克。純度檢驗結果，氯甲基卡西酮純度為4.3%，所含氯甲基卡西酮純質淨重0.120公克。 三、檢驗結果：檢出第三級毒品氯甲基卡西酮。 林宥紳 見偵23599卷第167頁114年度安保字第909號編號3 4 氯甲基卡西酮（內含褐色粉末） 2包 欣生生物科技股份有限公司案件成份鑑定報告一覽表、報告編號5319D915成份鑑定報告、報告編號5319D915T純度鑑定報告、鑑定人結文（偵14878卷第117、137至141頁）鑑定結果： 一、原樣編號：編號1。 二、檢體說明：褐色粉末，共送驗2包總毛重133.35公克，取編號1檢驗，淨重69.7277公克（精秤重），先擷取0.0559公克，檢出主要成分氯甲基卡西酮（報告編號5319D915），驗餘淨重69.6718公克。純度檢驗結果，氯甲基卡西酮純度為52.2%，所含氯甲基卡西酮純質淨重68.717公克。 三、檢驗結果：檢出第三級毒品氯甲基卡西酮。 林宥紳 見偵23599卷第167頁114年度安保字第909號編號4 5 封口機 1臺 林宥紳 見偵23599卷第189頁114年度保管字第3906號編號1 6 點鈔機 1臺 林宥紳 見偵23599卷第189頁114年度保管字第3906號編號2 7 咖啡粉 2包 林宥紳 見偵23599卷第189頁114年度保管字第3906號編號3 8 K盤 1個 林宥紳 見偵23599卷第189頁編114年度保管字第3906號號4 9 分裝袋 5批 林宥紳 見偵23599卷第189頁114年度保管字第3906號編號5 10 分裝罐 5個 林宥紳 見偵23599卷第189頁114年度保管字第3906號編號6 11 對講機 2個 林宥紳 見偵23599卷第189頁114年度保管字第3906號編號7 12 夾鏈袋 2批 林宥紳 見偵23599卷第189頁114年度保管字第3906號編號8 13 電子磅秤 2個 林宥紳 見偵23599卷第190頁114年度保管字第3906號編號9 14 研磨砵 1個 林宥紳 見偵23599卷第190頁114年度保管字第3906號編號10 15 研磨棒 1個 林宥紳 見偵23599卷第190頁114年度保管字第3906號編號11 16 iPad 1個 林宥紳 見偵23599卷第190頁114年度保管字第3906號編號12 17 現金新臺幣6100元 林宥紳 見偵14878卷第61頁 18 iPhone手機 1支 林宥紳 見偵14878卷第61頁 19 iPhone手機（密碼191919） 1支 林宥紳 見偵14878卷第61頁 20 智慧型手機 1支 林宥紳 見偵14878卷第61頁 21 已使用菸彈 2顆 林婉如 偵14878卷第57頁扣押物品目錄表 22 哈密瓜口味菸彈 7盒 林婉如 偵14878卷第57頁扣押物品目錄表 23 菸彈（未使用） 4顆 林婉如 偵14878卷第57頁扣押物品目錄表 24 電子菸桿 1支 林婉如 偵14878卷第57頁扣押物品目錄表