臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第406號上 訴 人即 被 告 張永裕指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院114年度訴字第205號中華民國115年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署114年度偵字第4558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張永裕犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣七萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。
扣案如附表編號1、2-2、3-2所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、張永裕明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所管制之違禁物，未經中央主管機關許可，不得寄藏，竟未經許可，基於非法寄藏非制式手槍、子彈之犯意，於民國114年4月18日之6、7年前某時，在南投縣○○鎮○○路○○巷00號之魯銘倉（已歿）住處，自魯銘倉收受如附表所示之非制式手槍1支、制式子彈14顆，並放置在南投縣○○鎮○○街000巷00號非法寄藏之。後於114年3月間某日，再將本案手槍1支、其中子彈9顆，攜往張O真（另經檢察官為不起訴處分）位在臺中市○○區○○路0段000號10樓之臥室，並存放入紙箱內。嗣於114年4月18日經警持臺灣南投地方法院114年度聲搜字第216號搜索票執行槍彈查緝勤務，經張永裕帶同前往南投縣○○鎮○○街000巷00號藏放地點起出本案其中子彈5顆（如附表編號3-1、3-2），及張O真位在臺中市○○區○○路0段000號10樓臥室之藏放地點起出本案手槍1支、其中子彈9顆（如附表編號
1、2-1、2-2），因而查獲扣案。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。此所謂明示，係指「上訴人」以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。本案原判決判處上訴人即被告張永裕（下稱被告）罪刑後，檢察官未上訴。被告於民國115年1月27日出具之刑事上訴狀僅記載「上訴人不服鈞院114年度訴字第205號判決，特於法定期間內提起上訴。」等語（見本院卷第13頁），於上訴理由欄內雖主張有自首之事實等語（見同上頁），惟其書狀通篇未陳明僅針對量刑上訴（見本院卷第13-14頁），且被告於本院審判中並未到庭，無法探求其真意，為保障被告之訴訟權，遂認被告未明示僅針對「原判決之刑」一部上訴，故本案全部上訴，核先敘明。
二、證據能力㈠本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），
並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然被告於原審審理時不爭執證據能力（見原審卷第139、164-167頁），檢察官、被告之原審辯護人於原審時對原審所提示、被告之本院辯護人於本院審理時對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，均不爭執證據能力（見原審卷第139、164-167頁、本院卷第226-230頁），且迄言詞辯論終結前並未為反對之表示，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
㈡本案所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，
並無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，依其上訴理
由略以：被告係另案遭搜索（洪志榮案，按：業經本院另行審結），業經二處搜索未查獲槍彈，遭刑事警察帶回製作，為何洪案證物會有被告之跡證之筆錄，經洪案毒品等筆錄製作完畢之時，被告始向警詢之警員表示欲自首，在於洪案搜索無果筆錄製作完成之際，洪案之搜索業已完結，被告始表示自首，應已屬另案，所為應是自首無疑，否則警詢之筆錄何以分成2份？搜索票何以開立2張？且開宗明義已講被告自首槍彈，另被告自首藏匿槍彈之處亦非搜索票核發准予搜索之處，係經被告自首始開臨時搜索票起出槍彈等語。辯護人為被告辯護意旨略以：被告就寄藏槍彈之犯行雖值非難，惟被告始終坦承犯行，堪認有所悔意；且被告寄藏槍彈之行為，雖對社會治安存有隱憂，然依卷內事證，未見被告於持有期間有持以供自己或他人犯罪之情形；並請考量被告有主動供出本案其中5顆子彈藏放在南投縣○○鎮○○街000巷00號（如原判決附表編號3-1、3-2），本案槍枝、其中9顆子彈藏放在張O真位在臺中市○○區○○路0段000號10樓之臥室（如原判決附表編號1、2-1、2-2）乙節，犯後態度應屬配合等情狀，予以從輕量刑，以啟自新等語。㈡經查：
1.上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人張O真證述之情節大致相符，並有內政部警政署刑事警察局刑理字第1146055081號及第0000000000號鑑定書（見偵卷第7-11、239-243頁）、彰化縣警察局槍枝性能檢測報告表、原審法院搜索票、自願受搜索同意書、彰化縣警察局扣押筆錄、彰化縣警察局刑事警察大隊偵辦張永裕涉嫌槍砲案相片等件附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，得予採信。至於未試射之子彈既與其他已試射之子彈同時取得，且為相同口徑之制式子彈（9×19mm），如送試射，結果應同上開鑑定結果，是無再送鑑定試射有無殺傷力之必要。
2.綜上，本案事證明確，被告之犯行足以認定，應予依法論罪科刑。
四、論罪㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非
法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。
㈡被告各該繼續非法寄藏手槍、非法寄藏子彈行為，應各論以
一罪（最高法院75年度台上字第6600號判決要旨足資參照）。非法寄藏子彈部分，縱有多顆，仍為單純一罪（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨可資參照）。
㈢被告同時寄藏手槍及子彈行為，係一行為觸犯2 罪名，為想
像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。
五、本案無刑之加重減輕事由說明㈠被告不依累犯規定加重法定最低本刑之說明
1.法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院114年度台上字第1332號判決意旨可資參照）。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院未依累犯規定加重其刑，即難謂違法（另參最高法院110年度台上字第5660號裁判意旨）。又第一審判決後，被告提起第二審上訴，檢察官則未為被告之不利益上訴第二審，而第一審判決若無不適用法則或適用不當之違誤，第二審自不得逕行改判依刑法第47條第1項規定，加重被告之刑。
2.被告前因毒品案件，經入監執行，於112年11月5日因縮短刑期執行完畢出監之累犯事實及是否應加重其刑，未據檢察官於起訴書及原審審理時為主張及舉證，檢察官於原審量刑辯論時亦僅表示：請依法量處適當之刑一語（見原審卷第171頁）。是以檢察官於原審時未主張被告構成累犯、亦未提出被告構成累犯之證明，就被告有何依累犯規定加重其刑之必要亦未盡說明責任，未就被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱情形，而有加重其刑之必要性予以舉證及說明。俟原審判決未對被告依累犯規定加重法定最低本刑，檢察官並未據以提起上訴，可認檢察官並不認為被告有依累犯規定加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，被告自不依累犯規定加重其刑，是以原審對被告未依累犯規定加重其刑，經核尚無違誤。雖原審未予說明，稍有微疵，惟此部分結論並無不同，不構成撤銷之理由。㈡被告無自首之適用
按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，並不以偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；祇須犯罪事實存在，且有確切之根據得為合理之可疑，而對其人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。查：被告於114年4月18日警詢時固坦承持有如附表編號1所示之非制式手槍1支，此有被告之警詢筆錄在卷可憑（見偵卷第31頁）。惟本案係因員警偵辦另案被告洪志榮等人所涉槍砲彈藥刀械管制條例案件，因於扣案槍枝上驗出有被告DNA之生物跡證，結合其他事證，認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例行為，而據以聲請搜索票，經原審法院於114年4月17日核發搜索票，為警於翌日（114年4月18日）持上述搜索票前往執行搜索，有被告之警詢筆錄（見偵卷第27-28頁）、搜索票（見偵卷第59、69頁），並經本院調閱前開原審法院114年度聲搜字第216號卷查核屬實（影卷附於本院卷第143-209頁），顯見在被告製作114年4月18日警詢筆錄前，有偵查犯罪職權之公務員即已合理懷疑被告涉有本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪嫌疑，被告所為供述尚難認符合自首之要件，自無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告此部分主張，即與事實有違，洵無足採。㈢被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用
被告固於偵審中自白犯罪，並供出槍彈上手，然該上手既已死亡（見偵卷第39頁）而未查獲，即無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑規定之適用。
㈣被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用
刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨足資參照）。查被告已有2次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，且均判處罪刑、執行完畢（見本院卷第28-30、30-32頁之法院前案紀錄表），卻未能因此悔悟改正，實難認其此次犯罪有何可憫恕之情形，要無刑法第59條規定之適用。
㈤此外，本院查無被告本案所犯之罪，有何其餘法定應予適用
之減輕事由，附此陳明。
六、撤銷改判理由及量刑、沒收之說明㈠原審審理後，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量（最高法院111年度台上字第5321號判決意旨參照）。
2.查被告迭於警詢、偵查、原審審理時均自白犯行，且見警方持搜索票前來，即帶同員警前往藏放槍彈之地點查扣，對於檢警辦案仍有一定助益，可見其犯罪後態度尚稱良好，且能配合檢警辦案；再者，被告雖已有2次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，然該等犯行分別於84年間及91年間即已為檢警查獲，有法院前案紀錄表在案足佐（見本院卷第28、30頁），距今時日已久，而被告受託持有扣案槍彈雖有相當時間，然並無證據可認其曾持或交付該等槍彈予他人犯案，足認上述前案並未使被告對於刑罰反應力薄弱、或有特別惡性，其此次持有槍彈之行為尚無產生明顯立即之危險，持有期間對於社會治安亦未生具體危害；又被告自陳擔任廟公（見原審卷第169頁），尚非無業遊手好閒之人，經綜合上情而衡量正義報應、預防犯罪與協助被告復歸社會等多元刑罰目的之實現，宜為適當之裁量，俾責罰相當而符合罪刑相當原則。惟原判決未實質審酌上情，即遽行科處有期徒刑7年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，自有科刑理由欠備之違誤。
3.從而，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，原判決量刑部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，即擅自
非法寄藏非制式手槍及子彈，犯罪之動機、目的及手段實值非難；惟斟酌被告非法寄藏之槍枝、子彈數量非多，且如上開撤銷原判決科刑理由所述，並無證據可認被告曾持或交付該等槍彈予他人犯案，其持有槍彈期間尚無產生實害或有何明顯立即之危險，被告犯罪後迭於偵審中自白犯行，並協助起獲本案槍彈，對於配合檢警辦案仍有一定助益等犯罪後尚稱良好之態度；再參酌被告自陳大學肄業、擔任廟公、經濟勉持，須照顧母親，父親則住養老院，每月需3萬元等語（見原審卷第169-170頁）之智識程度，家庭生活經濟狀況等一切情狀，經綜合上情而衡量正義報應、預防犯罪與協助被告復歸社會等多元刑罰目的之實現，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢沒收
扣案如附表編號1 、2-2 、3-2 所示之槍彈（見原審卷第93、97頁），為被告所有、且屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；扣案經採樣試射之子彈（如附表編號2-1 、3-1 所示），僅餘彈殼，業失子彈之性能而無殺傷力，已非違禁物，毋庸為沒收之諭知。
七、被告於本院審理時經合法傳喚，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷第217頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 115 年 6 月 16 日附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 非制式手槍1 枝 槍枝管制編號：0000000000，由仿GLOCK 手 槍外型製造 2-1 制式子彈3 顆 已試射；口徑9×19mm；2-1 、2-2 合計9 顆 2-2 制式子彈6 顆 未試射；口徑9×19mm 3-1 制式子彈2 顆 已試射；口徑9×19mm；3-1 、3-2 合計5 顆 3-2 制式子彈3 顆 未試射；口徑9×19mm附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。