臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第542號上 訴 人即 被 告 張哲綸選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第1528號中華民國115年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第38837號），針對其中部分之宣告刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查本案檢察官並未對原判決聲明上訴，又上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）對於原判決不服聲明上訴之範圍，業據其於本院審理時明示僅對原判決關於其附表三編號1所示製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪之「刑」，及其附表三編號2所示製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪之「刑」一部提起上訴，並填具「部分撤回上訴聲請書」，撤回其對前開2罪之「刑」以外其餘部分之上訴（見本院卷第244頁）；是以原判決關於其附表三編號1、2所示製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪之犯罪事實、罪名，及其附表三編號3至8所示販賣第三級毒品1罪、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品1罪及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品4罪之犯罪事實、罪名及沒收部分均已確定。從而，本院之審理範圍即為被告對原判決關於其附表三編號1所示製造第二級毒品而混合二種以上毒品及其附表三編號2所示製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪之「刑」提起上訴部分，先予敘明。
二、被告之上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：(一)被告就原判決附表三編號1所示製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪之「刑」方面，應有自首而得減輕其刑規定之適用，此由警方於114年7月29日持臺灣臺中地方法院114年聲搜字第2338號搜索票對被告實施搜索，前開搜索票所載案由雖為毒品危害防制條例，但於其「應扣押物」及「搜索範圍」欄中則未敘及諸如毒品成品、半成品、毒品原料、製毒器具與設備、製毒筆記及配方表等有關製造毒品之相關內容，可知警方依事前蒐證僅知被告涉有毒品犯嫌，但應不知被告可能涉及製造毒品犯行；又雖被告遭搜索時經扣得含依托咪酯、正丙帕酯成分之液劑、針油瓶液劑及酒精燈加熱器等物，惟被告供稱其有施用毒品甲基安非他命，警方亦同時起獲甲基安非他命扣案，而現場並未扣得丙二醇、丙三醇、香精等物，是警方依上開查扣物品是否即足以合理懷疑被告有製造第二級毒品而混合二種以上毒品之行為，尚非無疑，且被告已於114年7月30日第2次警詢時主動坦承該次製造毒品行為，應符合自首之要件。(二)又請再予查明被告如原判決附表三編號
1、2所示各別起意而分別接續所犯製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品2罪之「刑」部分，有無因其供出用以製造之含有毒品原料之來源，而業據以查獲其他正犯之情形，以明被告該部分有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。(三)再被告製造扣案菸彈之目的係為供自己施用，製造方式僅為將含依托咪酯之菸油與甘油、丙二醇、丙三醇、香精混合後，填充入電子菸彈之空彈殼內，其手段欠缺技術性，而與專業、大量製造毒品圖謀對外銷售獲取暴利之行為有別，對於社會之危害稍低，且其製造菸彈、毒品咖啡包之數量均非甚多，與集團性大量製造之製毒工廠相較，犯罪情節及所生危害較輕，所為對社會治安造成侵害之範圍、程度均難謂重大，宜予較低之非難評價，並衡以被告於本案前未曾有經科刑之犯罪紀錄所示之素行，與被告和其前妻育有3名均甚年幼、有賴被告扶養照顧之未成年子女，及被告於偵審期間均坦承犯行等情，足見其勇於面對過錯、深有悔意，態度良好，非無可資憫恕之事由，在客觀上足以引起一般人之同情，請就其所犯製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，及依同法第57條之規定再各予從輕量刑等語。
三、本院之判斷：
(一)原審認被告所犯如其附表三編號1、2部分，各應成立屬於數罪併罰關係之毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪，及同條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，乃在科刑方面，先於其理由欄貳、二、(四)、1至5中，就與被告前開上訴範圍有關之「刑」部分，敘明：被告所犯上開製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪部分，俱混合二種以上之毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，就除無期徒刑（指該條例第4條第2項法定刑為無期徒刑部分）以外之其餘法定刑均加重其刑；又被告於偵查及原審審理時均自白上開製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪（本院附註：見偵38837卷二第12頁、原審卷第340頁。另被告於本院審理時亦自白此部分犯行，見本院卷第247頁），俱應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各予減輕其刑，且除其中無期徒刑依不得加重而僅減輕其刑外，其餘各法定刑前分別有加重、減輕之事由，應分別先加後減之【原判決業於適用前揭毒品危害防制條例第9條第3項所定加重其刑規定時，敘明不就「無期徒刑」部分加重其刑，是原判決於其理由欄貳、二、(四)、3中，就此部分僅敘及應「先加後減之」，而未就上開依法不得加重之「無期徒刑」部分說明僅減輕其刑，因無礙於其科刑本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充，附此陳明】；再依原審分別函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局刑事警察大隊而經前開2單位函覆之內容，被告所犯製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均不合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定；而被告正值青壯，其上開所犯2罪之犯罪情節非輕，難認有何憫恕之處，復另有合於毒品危害防制條例第17條第2項規定之情形（本院附註：被告所犯製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪，另該當於毒品危害防制條例第9條第3項之規定，有關此部分法律適用之情形，詳見上揭所述），難認有情輕法重之情事，均無刑法第59條規定之適用等情，並於其理由欄貳、二、(五)中就科刑部分，以行為人即被告之責任為基礎，說明審酌被告明知依托咪酯、正丙帕酯、愷他命、4-甲基甲基卡西酮係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，製造含第二級毒品成分之菸彈及含第三級毒品成分之毒品咖啡包，法治觀念薄弱，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，並酌以其犯罪動機、目的、製造毒品之手段、致生危害之程度，兼衡被告之前科素行，及其在原審自述之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，而就被告上開經原判決認定所犯製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪，分別量處如其附表三編號1、2所示之有期徒刑6年、有期徒刑4年4月，經核原判決就被告如其附表三編號1、2所示2罪之量刑，已說明其斟酌之各該科刑事由，客觀上並未逾越法定範圍，亦難認有違法或濫用其裁量權限等未當之情形，均稱妥適，而無不合，應予維持。
(二)被告固執前詞對原判決如其附表三編號1、2所示之「刑」一部提起上訴。惟查：
1、有關被告上訴主張伊就如原判決附表三編號1所示製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪部分，有合於自首規定部分；查被告上開所犯製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪，係由臺中市政府警察局刑事警察大隊與內政部警政署刑事警察局共同偵辦，且係先由內政部警政署刑事警察局調閱蝦皮賣場資料搜尋關鍵字，因而發現被告購買4公斤之「丙二醇及丙三醇」（即玉米甘油，用以製作毒品菸彈之化學原料）」，而顯然足以據此高度合理懷疑被告涉有製造、分裝第二級毒品依托咪酯菸彈罪嫌之事證後，向臺灣臺中地方法院聲請核發114年度聲搜字第2338號搜索票對被告執行搜索，而循線查獲被告，故而被告在警詢時供認製造、分裝第二級毒品依托咪酯等罪，僅屬自白、並非自首等節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊115年6月4日中市警刑二字第1150022107號函附之承辦偵查佐（姓名詳卷，下同）製作之職務報告（見本院卷第157至160頁）在卷可稽，且有本院調取臺灣臺中地方法院114年度聲搜字第2338號案卷後影印該卷宗內之內政部警政署刑事警察局搜索票聲請書、偵查報告影本（置放在本院卷末紙袋內）在卷可參。從而，被告就原判決附表三編號1所示製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪，並未有自首之情事；被告就此罪之「刑」提起上訴，徒以臺灣臺中地方法院114年聲搜字第2338號搜索票（見偵38837卷一第43頁）之「應扣押物」、「搜索範圍」欄內之記載，及扣案物之情形，主張警方應無從自搜索查扣之物品，懷疑被告涉有製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪嫌，並逕將被告其後於警詢之自白，誤認為自首，並無可採。
2、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟本案並未因被告供出其如原判決附表三編號1、2所示製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪所購入含有毒品原料之來源，並因而查獲正犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署115年6月3日中檢原秋114偵38837字第1159075245號函（見本院卷第155頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊115年6月4日中市警刑二字第1150022107號函附之承辦偵查佐製作之職務報告（見本院卷第157至160頁）在卷可憑，是被告上開製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
3、而按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，固為刑法第59條所明定；惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；再刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。被告所為如原判決附表三編號1、2所示製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪，均無適用刑法第59條規定之餘地，已據原判決於其理由欄中予以認定說明；又本院衡酌製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均為政府祭以重罰所嚴禁之犯罪，且依被告經原判決認定所犯製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪之犯罪情狀，依社會通常一般人之認知，實均難認有何特殊之原因而具有情堪憫恕之情；況被告所犯前開2罪於分別適用毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第17條第2項之規定，而就其中除無期徒刑之法定刑依法不得加重而僅減輕其刑，及就其餘之法定刑予以先加後減，在其處斷刑範圍內各予量刑，實俱未有何情輕法重之情事，自均無刑法第59條規定之適用。被告上訴以其自我之說詞，主張伊所犯前開製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪之犯罪情節及對於社會治安所生危害等均屬較輕，並以其所述之素行、犯罪動機、目的（為製造供己施用之毒品）、犯罪手段、惡性程度、所生危害、犯後態度及家庭狀況等情，請求各依刑法第59條之規定酌減其刑，均無可採。
4、被告上訴另以同上希可適用刑法第59條規定之內容，請求在刑法第57條所定範圍內，就其前開經原判決附表三編號1、2認定所犯製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪，均再予從輕量刑部分；本院衡酌量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷；苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。而原判決如其附表三編號1、2所示製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪之量刑，俱無違法或未當之情形，已如前述。被告對原判決各罪之「刑」一部提起上訴，執前詞爭執原判決量刑有所過重，就形式上而言，僅立於片面之立場，並未全盤綜觀有利、不利於己之量刑事由，已難逕採。復就實質方面而言，被告一己主張其此部分之犯罪情節、惡性及所生危害均較輕微部分，衡以製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均屬法定之重罪，難認可採；至被告上訴其餘請求依刑法第57條規定再各予從輕量刑所述之其素行、犯罪動機、目的、犯後態度及家庭狀況等情，因或已為原判決量刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之科刑本旨，亦非有理由。
(三)基上所述，被告對原判決關於其附表三編號1、2所示製造第二級毒品而混合二種以上毒品、製造第三級毒品而混合二種以上毒品各1罪之「刑」一部提起上訴，俱為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡源希
法 官 劉麗瑛法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷中 華 民 國 115 年 8 月 6 日附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。