臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第558號上 訴 人即 被 告 劉柏均選任辯護人 黃浩章律師上 訴 人即 被 告 王國河選任辯護人 游琦俊律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第895號中華民國115年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第21193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分均撤銷。
上開撤銷部分，劉柏均處有期徒刑柒年肆月；王國河處有期徒刑柒年貳月。
理 由
一、本案上訴及審理範圍按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告劉柏均、王國河（下稱被告劉柏均、王國河）提起上訴，檢察官未提起上訴，被告劉柏均、王國河於本院審理時均表示僅就原判決之量刑部分上訴，撤回對於原判決其他部分之上訴，此有本院審判筆錄及撤回上訴聲請書等在卷可稽（本院卷第209至210頁、第221至223頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告劉柏均、王國河「刑」之部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告劉柏均、王國河明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。
二、關於刑之加重、減輕事由：㈠被告劉柏均於民國109年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方
法院（下稱臺中地院）以109年度中交簡字第1716號判決判處有期徒刑3月確定，於109年9月8日易科罰金執行完畢；被告王國河於105年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺中地院以105年度訴字第1288號判決判處有期徒刑3年10月、3年8月，應執行有期徒刑4年10月，經上訴駁回後確定，並於106年8月13日入監執行，於108年11月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，而於110年4月11日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有法院前案紀錄表等附卷可稽，然起訴書雖有主張被告2人構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告2人先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定其等有特別惡性及對刑罰反應力薄弱（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）？亦即本院認檢察官未具體說明被告2人為何有應加重其刑，予以延長矯正其等惡性此一特別預防必要之程度，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任；況經本院審酌各情後，認依起訴書所載，被告劉柏均所犯前案與本案罪質不同；被告王國河先前所犯案件執行完畢時間，距離被告王國河為本案犯行之時間，已逾2年之久，難認具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，而無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰將被告2人之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不能單憑其等供述「有做（某行為）」、「承認」或「知錯」等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊（詢）問之全部供述內容、先後順序及承辦人員訊（詢）問之問題密度等情綜合判斷被告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被剝奪自白之機會。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院110年度台上字第3525號判決意旨參照）。查被告劉柏均於警詢、偵訊時均坦承本案販賣第二級毒品犯行（偵卷第65頁，他卷第329頁），復於原審及本院審理時均自白本案販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；被告王國河於警詢及偵訊時均坦承本案販賣第二級毒品之客觀犯罪事實（偵卷第61至68頁，他卷第303至306頁），其於偵訊時雖供稱：我只是幫忙聯絡而已，我不知道這樣算不算販賣等語（他卷第306頁），然被告王國河於偵查中已就本案販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，且其因不明瞭對於自己犯罪行為之法律評價，經原審調查、提示卷內之犯罪證據、資料，被告王國河於明瞭後對犯罪事實之全部為認罪之表示，自應寬認其業於偵查中自白，被告王國河復於原審及本院審理時均自白本案販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈢被告劉柏均、王國河雖相互供述對方販賣毒品，惟員警早已
因證人張志文之證述及指認，對被告2人之販賣毒品犯行有所懷疑，且經原審函詢臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）回覆略以：本案未因被告劉柏均之供述而查獲上手王國河等語，有臺中地檢署115年1月15日中檢介藏113偵21193字第1159006854號函在卷可佐（原審卷第185頁），是本案無因被告2人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
三、撤銷原判決關於刑之部分之理由：㈠被告劉柏均上訴意旨略以：被告劉柏均業於警詢時供出其毒
品來源係張峻維，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。又被告劉柏均於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，且販賣毒品對象僅有1人、毒品數量輕微，請依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑等語。
㈡被告王國河上訴意旨略以：本案被告王國河坦承犯行，且其
因張志文詢問毒品時恰好在被告劉柏均家中，經其介紹才完成毒品交易，被告王國河並未從中獲利，請依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑等語。㈢本院查：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8 條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制，是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。查被告劉柏均於警詢時供稱：我是在113年12月底至114年1月間某日，因老婆那邊的親戚張峻維跑來我住處找我，他表示有1包20幾公克的安非他命，詢問我是否要買，我就以新臺幣（下同）4萬元向他購買安非他命1包。…張峻維從113年12月底至114年1月間左右，開始販賣安非他命毒品給我，是用現金交易。… 張峻維就是犯罪嫌疑人指認紀錄表編號6之人，我在114年1月初用4萬元跟他購買20幾公克安非他命等語（偵卷第35至36頁），經原審函詢臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）是否有因被告劉柏均之供述而查獲毒品來源之情形，該分局於114年8月12日以北市警士分刑字第1143051131號函回覆：旨案因被告劉柏均之指述係單一指證，經多方調查仍查無其他相關事證證明毒品來源係向張峻維所購得，因故無法進行後續查緝及辦理移送等語（原審卷第83頁）；復經原審傳喚證人張峻維於115年1月5日審理時證稱：我不記得在113年12月至114年1月這段期間曾提供毒品給被告劉柏均，也不知道被告劉柏均的毒品來源等語（原審卷第203至205頁），可知本案被告劉柏均雖曾於警詢時供述其毒品來源，然迄今尚未因此查獲上手或共犯甚明，故無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。是以，被告劉柏均此部分上訴所陳，尚難憑採。至被告劉柏均及其辯護人雖聲請再行函詢士林分局有無查獲毒品來源等語，然士林分局上開函覆已說明本案無法進行「後續」查緝，本案顯非持續偵辦中，參以張峻維於114年8月12日函覆後迄至本院言詞辯論終結期間，尚無因販賣毒品案件經檢方偵辦中，有法院前案紀錄表在卷可稽（本院卷第81至91頁），自無再行函查之必要，併此敘明。⒉次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊
之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第4355號判決意旨參照）。本案被告劉柏均、王國河所犯共同販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」雖不可謂不重，且被告2人之犯行與一般毒品大毒梟或幫派組織販毒之模式，尚屬有別，惟綜觀其等犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。又被告劉柏均、王國河所共同販賣第二級毒品甲基安非他命，於國內流通泛濫，戕害國人健康，嚴重影響社會治安，且被告2人本案所犯共同販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，最低處斷刑為有期徒刑5年，較原定之法定最低刑度已有明顯減輕，而被告2人本案共同販賣毒品犯行，為害甚鉅，綜觀其等情節，實難認屬輕微，客觀上尚不足以引起一般同情，而無情輕法重之情形，自無刑法第59條規定適用之餘地。是以被告劉柏均、王國河上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑等語，均難憑採。
⒊原審經審理結果，認被告劉柏均、王國河共同販賣第二級毒
品犯行事證明確，予以科刑，固非無見。惟查，本案被告劉柏均、王國河就共同販賣第二級毒品犯行於偵查及歷次審判中均有自白，業如上述，原審認其等均未於偵查中自白，乃未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑，此部分尚有未合；又被告劉柏均、王國河本案販賣第二級毒品犯行，經適用上開減輕其刑規定後，最低處斷刑為有期徒刑5年，較原定之法定最低刑度已有明顯減輕，且客觀上不足以引起一般同情，而無情輕法重之情形，均無刑法第59條規定適用，惟原審以被告2人本案販賣第二級毒品犯行，因無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，認科以法定最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，就被告2人均依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未當。是以被告劉柏均、王國河上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院就原判決關於刑之部分均予以撤銷改判。
四、本院之量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉柏均、王國河均明知甲基安非他命屬列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，竟因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，所為販賣第二級毒品之犯行，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為實應予以非難；並考量被告劉柏均、王國河犯後坦承犯行之犯後態度，及其等販賣毒品之動機、目的、對象、數量、分工與獲取之犯罪所得；兼衡被告劉柏均、王國河於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況（原審卷第212頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 石馨文
法 官 陳宏瑋法 官 陳茂榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧威在中 華 民 國 115 年 7 月 7 日附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。