臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第578號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃隆祥上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院115年度訴字第67號中華民國115年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第54062、54065號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1部分暨執行刑，均撤銷。
Ａ０７犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，共肆罪，各處有期徒刑壹年壹月。
上開各罪所處之有期徒刑與原判決附表一編號2所示之罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月。
扣案之ROG PHONE廠牌5S型號黑色行動電話(IMEI碼000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張)壹支及如附表編號1至4所示之性影像，均沒收。
犯罪事實
一、Ａ０７於民國112年1月7日某時，因傳說對決網路遊戲而認識代號AV000-B114413號之少女(00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)，其明知甲女為12歲以上未滿18歲之少年，為取得甲女之性影像，竟分別基於製造、拍攝少年性影像之犯意，先後為以下犯行：
㈠於112年1月26日某時，以LINE通訊軟體(暱稱「全職高手」)
傳送訊息，央請甲女以行動電話開啟照相功能後，自行拍攝而製造如附表編號1所示裸露其胸部之性影像，再以LINE通訊軟體將上開性影像傳送予Ａ０７。Ａ０７以所有之ROG PHONE廠牌5S型號黑色行動電話收受甲女傳送之性影像後，基於無正當理由持有少年性影像之犯意，將上開性影像儲存於上開行動電話內而持有之。
㈡於112年2月2日某時，以LINE通訊軟體(暱稱「全職高手」)傳
送訊息，央請甲女以行動電話開啟照相功能後，自行拍攝而製造如附表編號2所示裸露其胸部之性影像，再以LINE通訊軟體將上開性影像傳送予Ａ０７。Ａ０７以所有之ROG PHONE廠牌5S型號黑色行動電話收受甲女傳送之少年性影像後，基於無正當理由持有少年性影像之犯意，將上開少年性影像儲存於上開行動電話內而持有之。
㈢於112年2月10日某時，在臺中市某汽車旅館房間，與甲女為
合意進行性交行為期間，或徵得甲女同意或以行動電話偷拍方式，接續拍攝如附表編號3所示裸露其胸部及陰部之性影像，再將上開性影像儲存於上開行動電話內。
㈣於112年8月12日某時，在臺中市某汽車旅館房間，與甲女為
合意進行性交行為期間，或徵得甲女同意或以行動電話偷拍方式，接續拍攝如附表二編號4所示裸露其胸部及陰部之性影像，再將上開性影像儲存於上開行動電話內。
嗣經警於113年7月2日17時53分許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，在Ａ０７上開居所執行搜索，扣得上開行動電話。
二、案經甲女告訴暨高雄市政府警察局湖內分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案審判範圍之說明：
(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對定應執行刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍(最高法院114年度台上字第835號判決意旨參照)。
(二)本案檢察官不服原審判決提起上訴，於民國115年5月27日繫屬本院，被告黃隆翔(下稱被告)則未於法定期間內提起上訴。檢察官於上訴書及本院審判時，均明白表示僅就原判決犯罪事實及原判決犯罪事實所定之應執行刑部分提起上訴等語(見本院卷第9至11頁、第83頁)，則原審於犯罪事實所認定之犯罪事實、罪名及宣告刑部分未據上訴，本院之審判範圍僅限於原判決犯罪事實之全部及與原判決犯罪事實所定之應執行刑部分，不及於其他。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案以下由檢察官所提出而採為認定被告Ａ０７(下稱被告)對甲女犯罪之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官及被告於本院審判程序時，均表示沒有意見(見本院卷第84頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
三、被告於警詢、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人甲女於警詢及原審證述之情節相符，並有臺灣橋頭地方法院113年聲搜字第615號搜索票、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片各1份在卷可參，復有被告所有之ROG PHONE廠牌5S型號黑色行動電話1支扣案可資佐證，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。至被告雖曾於原審及本院辯稱：我於113年9月間某日曾經撞到頭部大量失血而有失憶的情形等語，惟經國軍高雄總醫院左營分院診斷結果，認被告經內科入院診斷為藥物相關性昏厥跌倒，會診精神科評估主要問題為焦慮及失眠，並無失憶相關陳述及評估紀錄等情，此有國軍左營總醫院115年2月11日醫左民診字第1150001429號函暨檢附被告病歷摘要表、病歷紀錄單等附卷可憑(見原審不公開卷第15至26頁)，是被告主張其有失憶情事，尚無從為其有利之認定。從而，本案事證明確，被告之上開犯行均堪以認定，應依法論科。
四、新舊法比較：被告於犯罪事實㈠至㈢之行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定於112年2月15日修正公布，112年2月17日施行；被告於犯罪事實㈣之行為後，上開條例復於113年8月7日修正公布，113年8月9日施行。該條例第36條第1項於112年2月15日修正前原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣(下同)100萬元以下罰金」；113年8月7日修正前規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」；113年8月7日修正後即現行規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金」。112年2月15日之修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，故配合刑法第10條第8項之修正，予以精簡並明確化為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫或其他物品」，屬文字用語之修正，並無改變構成要件實質內容。又112年2月15日修正雖增列「語音」為犯罪行為客體，113年8月7日修正另增列「無故重製」之行為態樣，此均與被告上開犯行無涉，自無需比較新舊法。惟113年8月7日修正後規定將最低罰金刑提高，是修正後並非有利行為人，經比較新舊法結果，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時即113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。
五、論罪科刑：
(一)查告訴人自行拍攝裸露胸部之照片及被告以行動電話拍攝(含經同意及偷拍)告訴人裸露胸部及陰部之照片，該等照片內均有性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位及與性相關足以引起性慾或羞恥之行為，自均屬於刑法第10條第8項第2款所定之性影像。又行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處(最高法院大法庭114年台上大字第1405號裁定參照)。
(二)核被告就犯罪事實㈠㈡所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年之性影像罪，就犯罪事實㈢㈣所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪。
(三)公訴意旨雖認被告於犯罪事實㈠㈡之所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為照片罪嫌；於犯罪事實㈢㈣之所為，均係犯同條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造猥褻行為之照片罪嫌，然：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定所指之引誘使少
年製造性交或猥褻行為之電子訊號罪，係指於少年決意過程，而施以勾引、勸誘、慫恿、鼓勵等積極手段介入，使其產生製造性交或猥褻行為電子訊號之意思，此與單純得少年同意而製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同（最高法院114年度台上字第3247號判決意旨參照）。是以，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，與同條第2項之罪，區分標準應在於行為人所為，對於兒童或少年在形成決意的過程中，有無給予積極介入或加工，倘行為人僅是徵求兒童或少年之同意，而並未有積極介入或加工，即難以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪相繩。
⒉就被告於犯罪事實㈠㈡部分，告訴人係在被告詢問央求後，自
行拍攝性影像之數位照片並傳送給被告，業經證人即告訴人於警詢時證稱：我印象中是使用LINE通訊軟體聯繫，當時被告一直跟我要拍攝上胸照片，因為他知道我心臟有開刀，他想要看我這些照片等語(見警一卷第17至18頁)；於原審審判時證稱：我與被告在「傳說對決」手機遊戲認識，被告暱稱為「全職高手」，認識後，我們使用LINE通訊軟體聯繫，卷內圖6至圖11是我本人所拍攝，是被告要求的，我不太清楚被告怎麼跟我說的等語(見原審卷第77、83至85頁)。足見告訴人係應被告之要求而自行拍攝照片後傳送予被告，並無積極證據證明被告有採用何種積極手段使告訴人完成其請託之事項。則被告在告訴人製造並提供性影像之過程中，僅係單純請求或徵求告訴人，並未有何積極勸誘、介入、加工或以好處或利益引誘告訴人產生製造性影像之意思，其所為即與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之行為態樣不合，應僅屬同條例第36條第1項之範疇。
⒊就被告於犯罪事實㈢㈣部分，被告係趁其與告訴人同在汽車旅
館房間之際，經告訴人同意或趁機偷拍其性影像，被告偷拍後，有徵詢其意見等情，業經證人即告訴人於警詢及原審審判時證述在卷(見警一卷第18至19頁、原審卷第82至83、85至87頁)。則被告客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，其此部分所為亦與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件不符，而應該當同條例第36條第1項之規定。
⒋是以，公訴意旨前揭所認，均有誤會。然起訴書所認被告此
部分之犯行，與法院所認定被告犯行之社會基本事實同一，且經本院於審判時告知被告上開罪名，由檢察官及被告就此部分辯論，已充分保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
(四)被告使告訴人自行拍攝而製造性影像，及以經同意或偷拍方式拍攝告訴人性影像後，無正當理由分別持有上開兒童或少年性影像之低度行為，應分別為製造、拍攝少年性影像罪之高度行為所吸收，均不另論罪。
(五)被告於犯罪事實㈠㈡使告訴人自行拍攝而製造多張性影像、於犯罪事實㈢㈣拍攝告訴人性影像多張等犯行，各係基於單一之決意，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。
(六)被告於犯罪事實㈠㈡㈢㈣所載4次犯行，雖均在取得單一告訴人之性影像，然其各次行為時間點差距少則7、8日，多則6個月，顯見其係另行起意而為，且各次之行為亦有不同，自應予分論併罰。
(七)被告於犯罪事實㈠㈡㈢㈣所犯之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造、拍攝少年性影像罪，已將少年設為特別處罰之規定，亦即已將被害人年齡為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該法第112條第1項前段之規定加重其刑。
六、原審經審判結果，以被告之上開犯行均事證明確，予以論罪科刑，並就其附表一編號1、2各罪所宣告之刑定其應執行刑有期徒刑1年10月，固非無見。然原審以被告上開4次所為均在取得告訴人之性影像，並無其他意圖為由，認定其各次所為並無不同犯意，而僅論以接續犯一罪，自有未洽。檢察官提起上訴，執以指摘原審判決此部分不當，其所定之應執行刑評價過輕等旨，為有理由，應由本院將原判決關於其附表一編號1所示之部分撤銷，其就被告所定之應執行刑，亦失所依據，應併予撤銷。爰審酌被告前已有違反兒童及少年性剝削防制條例而經法院論罪科刑之紀錄，素行非佳，於該案審判期間又再犯本案，其犯行對於告訴人身心健全發展及隱私權、內心安全感等法益侵害之程度；被告於警詢、原審及本院審判時均坦承犯行，但未與告訴人達成和解或調解之犯後態度，被告於原審及本院自陳之學經歷、工作、家庭(見原審卷第95至96頁、本院卷第90頁)等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
七、定應執行刑部分：被告於本案犯罪事實欄(即原判決犯罪事實欄)所犯之罪與原判決犯罪事實欄所犯之罪，合於刑法數罪併罰之規定，本院斟酌被告於本案犯罪事實及原判決犯罪事實欄所為之5次犯行，犯罪時間密接，犯罪性質類似，責任非難重複之程度較高，爰考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑有期徒刑1年11月。
八、沒收部分(犯罪事實)：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項及第7項分別定有明文。經查：
(一)扣案之ROG PHONE廠牌5S型號黑色行動電話(IMEI碼000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張)1支，係被告所有持以拍攝及接收性影像之工具，不問屬於犯罪行為人與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項之規定宣告沒收。
(二)如附表編號1及2所示告訴人之性影像，均係告訴人自行拍攝後經由LINE通訊軟體傳送予被告；如附表編號3及4所示告訴人之性影像則係被告所拍攝，雖均存放在被告上開行動電話內。然鑑於本案性影像係屬得以輕易儲存、重製、傳播之電磁紀錄，再衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲端硬碟內，是基於兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定及保護少年免於遭受任何形式之性剝削、保護少年身心健全發展之意旨，在上開性影像尚乏證據證明已完全滅失之情形下，為避免日後有流出之情形，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。又上開應予沒收之性影像係屬違禁物，尚無追徵價額之問題。
(三)至於偵查卷存放袋內之告訴人之性影像擷圖及光碟，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出，供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之物，自毋庸宣告沒收；又扣案被告所有之Samsung廠牌Galaxy Note8型號金色行動電話1支，被告否認與本案犯行有關，且卷內亦無積極證據證明與被告本案犯行有所關連，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官温雅惠提起公訴，檢察官林岳賢提起上訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 115 年 8 月 4 日附表：
編號 時間 證據出處 備註 1 112年1月26日 ROG PHONE廠牌5S型號黑色行動電話內影像(時間顯示為2023年1月26日)之翻拍照片(截圖9至11) 見54062號不公開偵卷第15至17頁。 2 112年2月2日 ROG PHONE廠牌5S型號黑色行動電話內影像(時間顯示為2023年2月2日)之翻拍照片(截圖6至8) 見54062號不公開偵卷第13至15頁。 3 112年2月10日 ROG PHONE廠牌5S型號黑色行動電話內影像(時間顯示為2023年2月10日)之翻拍照片(截圖2至5) 見54062號不公開偵卷第11至13頁。 4 112年8月12日 ROG PHONE廠牌5S型號黑色行動電話內影像(時間顯示為2023年8月12日)之翻拍照片(截圖1) 見54062號不公開偵卷第11頁。