臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第502號上 訴 人即 被 告 吳孟軒選任辯護人 廖偉成律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1171號中華民國115年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第8196號、113年度偵字第14002號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。查上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院準備程序及審理中陳明僅針對量刑上訴等語（見本院卷第261、262、301頁）；並就刑以外之部分撤回上訴，有其撤回上訴聲請書可憑（見本院卷第273頁），其已明示僅就刑之部分提起上訴。則依前揭說明，本院就本案之審判範圍僅限於原判決刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名、沒收等均不在本院審判範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查時供出本案犯罪事實，原審依照自白減刑及自首減刑之規定予以減輕其刑，此部分被告並無意見。且有實務見解認為被告所供出毒品來源除了涉嫌供給被告毒品的一切直接、間接前手，也包含販賣、轉讓毒品予被告，或與被告共同犯本案的正犯及共犯應當均屬之，被告應有供出毒品來源而有減輕其刑之適用。另被告販賣的次數不多、金額及數量非鉅，被告犯後態度良好，配合警方調查，且此事遭警方查獲後也都沒有再碰觸毒品，已回歸校園，也知道要從事正當工作賺取金錢，有情輕法重之情，再依刑法第59條予以減輕其刑，如被告符合緩刑的要件，請給予被告緩刑之宣告云云。
三、刑之加重或減輕事由：㈠被告就原判決犯罪事實一㈠之附表一編號1、犯罪事實一㈡之附
表一編號2、3所示之犯行，均係販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。又自首乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑之條件至於所表明之內容祇須足使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必要。經查員警於民國113年1月27日1時26分許，在臺中市○區○○○路00號因被告違規停車而將其攔查，過程中被告因以車門夾傷員警右腳，而涉犯妨害公務罪嫌，遭員警以現行犯逮捕，並對被告之車輛實施附帶搜索，因而查獲附表三所示之物，嗣被告於同日警詢時主動坦承扣案之毒品均為其欲販售，並供承其租用本案車輛負責夜班及向上游藥頭進貨，同案被告林亞伯負責早班，復於113年2月4日警詢時主動供承其手機內Google地圖搜尋地點即為與購毒者碰面交易處等情，有臺中市政府警察局第一分局刑案呈報單、112年1月27日員警偵查報告、被告警詢筆錄附卷可憑（見偵8196卷第25至28頁；他卷第25至29、46至50頁），堪認在員警查獲附表三所示之物時，應尚未掌握具體而明確之事證，而合理懷疑被告涉犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品之犯行，嗣經被告於警詢中主動供出上情方得知，堪認被告係於員警未發覺前，主動坦承本案犯行並接受裁判，核與自首要件相符，是就附表一編號1至4所示犯行，均依刑法第62條前段規定減輕其刑，且就附表一編號1至3部分並先加後減之。
㈢又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就上開犯行，於偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。就原判決犯罪事實一㈠之附表一編號1、原判決犯罪事實一㈡之附表一編號2、3部分並先加後遞減輕之，就原判決之犯罪事實一㈡之附表一編號4部分並遞減輕之。
㈣復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指具體供出上游之毒品來源而言，而所稱「毒品來源」，則指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，如僅供出共犯（包括共同正犯、教唆犯及從犯），而未供出上游之毒品來源，自無前揭規定之適用（最高法院110年度台上字第3843號判決意旨參照）。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。至於有無因此而確實查獲其人、其犯行，須視個案調查或偵查之情形及結果而定。犯罪行為人供出之毒品來源，雖經司法警察（官）發動調查，並移送檢察官偵辦，倘檢察官偵查結果，認其人犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，自不能謂已確實查獲其人、其犯行（最高法院111年度台上字第1183號判決意旨參照）。查被告於警詢時主動供出其與同案被告林亞伯共同販賣毒品等語（見他卷第26、29頁），而使檢警循線查獲同案被告林亞伯，惟同案被告林亞伯僅為與被告為附表一編號1犯行之共同正犯，且同案被告林亞伯於警詢時供稱：其受僱於被告，幫助被告從事販毒工作；其與被告是朋友關係，被告找其加入一起販毒的工作；清晨被告下班，將車停在越祥光電旁巷子路邊，其早上會去駕駛繼續早上販賣毒品的工作；其負責白天時段；其是由被告指派販賣工作；之前其向被告買過2次愷他命，後來被告邀約其，說早上沒人幫他賣毒品，問其能否幫忙；工作機由被告提供；因白天客人很少，其接受被告指派前往販賣次數約2次等語（見偵14002卷第116、117、120至122頁）；復於偵查中供稱：其是早班，被告把車停在他家附近工廠，其上車後清點被告毒品數量跟價錢，才開始上班，有2支工作手機；每包其抽固定價格；其沒有出被告的進貨成本；使用車輛沒有另外支付對價等語（見偵14002卷第448頁）。而被告於偵查中供稱：林亞伯自己賣的每包扣除單包成本後，剩下他自己拿，一開始進貨成本其先付，用車沒有另外向他拿錢，其上晚班，林亞伯係早班，其會和林亞伯交接咖啡包、愷他命和2支工作機放在車上，鑰匙放在後輪，現金留車上等語（見偵14002卷第439至440頁），顯見被告雖有供出同案被告林亞伯，惟同案被告林亞伯並非本案被告之毒品來源至明，自不符合供出毒品來源因而查獲之要件。至被告雖有向警方供述其毒品來源為彭威翔云云（見偵14002卷第100頁），然彭威翔販賣第三級毒品部分業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第39644號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可參（見原審卷第167至169頁），則依前揭說明，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。被告上訴主張就附表一編號1之部分應有上開減免其刑規定之適用，並無可採。
㈤再按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然上開所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。被告所犯販賣第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金；又其所犯販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪應依上開規定加重其刑至2分之1，而上開各罪經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑度後，所得量處之最輕刑度已大幅降低，且考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，復依被告所陳智識程度、生活狀況，其對政府嚴格查緝毒品之行為，自無不知之理，再衡諸本件犯行非僅單一，顯非偶發之犯罪，其所為造成毒品擴散流布，戕害國人身心健康，對社會秩序之危害甚鉅，實難認其所為有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告上開所為各該犯行，均無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。
被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，亦無可採。
四、駁回上訴之理由：㈠被告雖以原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定、刑法第59條酌減其刑不當，並請求從輕量刑云云。
惟本件並無毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定之適用，業經本院說明如前，且經原判決理由論述甚詳，被告仍執前詞，認其有供出毒品來源因而查獲共犯林亞 伯，及其犯罪情狀可憫恕云云，並無可採。
㈡再按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實
審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。且而法官於進行科刑裁量時，倘遇有與刑法第57條所列各款有關而足以影響刑之輕重之個別情況，於量刑時應予「特別注意並融合判斷」，非指就本條所列各款量刑因子均須於判決內逐一論述，始為適法（最高法院110年度台上字第6286 號判決意旨參照）。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院若已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑側重之一部情狀，其餘情狀以簡略方式呈現，倘無根據明顯錯誤事實予以量定刑度之情形，則不得指為理由不備（最高法院111年度台上字第4940號判決意旨參照）。查原判決就被告原判決犯罪事實一㈠即附表一編號1、犯罪事實一㈡之附表一編號2、3部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；就原判決犯罪事實一㈡之附表一編號4係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，合計共4罪，並且認定被告在本案被查獲之後主動向員警供出他所涉嫌販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品犯行及販賣第三級毒品犯行，而均依刑法第62條前段規定予以減輕其刑。並就附表一編號1至3部分先加後減之，且因被告坦承犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定就原判決犯罪事實一㈠之附表一編號1、原判決犯罪事實一㈡之附表一編號2、3部分並先加後遞減輕之，就原判決之犯罪事實一㈡之附表一編號4部分並遞減輕之，復說明本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑及刑法第59條酌減其刑之適用。並審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，竟仍為上開犯行，戕害購毒者之身心健康，並助長毒品之流通，甚值非難；復考量被告各次販賣毒品之種類、數量、金額、情節，以及被告犯罪後自首並均坦承犯行、復指認同案被告林亞伯之態度；參以被告無犯罪前科紀錄之素行，及其所陳之學、經歷及家庭經濟狀況（見原審卷第334頁）等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑。復考量被告所犯上開各罪之犯行次數、各次犯行之時間、空間之密接程度、不法內涵、侵害法益程度等情，為整體非難評價後，定其應執行之刑為有期徒刑5年2月，經核量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑說明考量各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度等節，而為整體評價後，依多數犯罪責任遞減原則而非以累加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。被告上訴意旨所陳，均不足動搖原判決量刑之基礎，而不影響判決量刑之結果。被告上訴請求再予從輕量刑，並無可採。至辯護人另主張原判決附表一編號1、2、3部分係經加重後遞減輕其刑（按此部分加重後減輕2次），另附表一編號4部分遞減輕其刑（按此部分減輕2次，並無加重），惟附表一編號4部分所處刑度與附表一編號1、2、3均係處有期徒刑1年11月，原審應係漏未依自首減刑云云（見本院卷第263、264頁），惟原判決理由、四、㈡記載：「…堪認被告係於員警未發覺前，主動坦承本案犯行並接受裁判，核與自首要件相符，是就上開犯行，均依刑法第62條前段規定減輕其刑，另就附表一編號1至3部分並先加後減之」，已說明就本案各該犯行即附表一編號1至4部分均依自首之規定減輕其刑，另附表一編號1至3部分因有加重事由而先加後減之，顯並未就附表一編號4部分漏未減刑，且附表一編號4部分被告販賣之第三級毒品價金達1,300元，較諸附表一編號1、2、3部分均係800元，金額逾倍，情節顯然較重，是附表一編號4部分雖無加重事由，而所諭知之刑度與附表一編號1、2、3部分有加重事由者均為有期徒刑1年11月，亦難認有何失之過重之情事，更難認附表一編號4之犯行所處之刑度係漏未考量自首減刑之規定。原判決雖就各罪量刑說明較為簡略，未於理由內一一詳加論列，然已於量刑時審酌被告各次販賣毒品之種類、數量、金額、情節及一切情狀，依其前述理由所載「等一切情狀」以觀，可見其在實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，僅係判決文字簡化而已，並不影響判決之結果（最高法院102年度台上字第2049號判決參照），併此敘明。
㈢另按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項規定甚明。又緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，原屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因。刑法第74條第1項規定所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院103年度台上字第1258號判決意旨參照）。查被告雖無其他前科紀錄，有其法院前案紀錄表可憑。然其所犯各罪所處之刑業經定應執行刑為有期徒刑5年2月，已逾有期徒刑2年，依上開說明，尚無從諭知緩刑。被告之辯護人雖請求諭知被告緩刑云云，並無可採。
㈣綜上，被告上訴仍執前詞，請求就適用毒品危害防制條例第1
7條第1項、刑法第59條規定減輕其刑及從輕量刑並諭知緩刑云云，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王靖夫提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 115 年 7 月 22 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 交易金額（新臺幣） 交易方式 1 113年1月25日9時28分許 臺中市○區○○路0號前 800元 林亞伯於左列時間、地點，交付混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包2包予蘇韋德，蘇韋德當場交付左列金額予林亞伯，林亞伯再將其中新臺幣（下同）400元交給Ａ０１，剩餘400元則作為自己報酬。 2 113年1月25日19時11分許 臺中市○區○○路0號前 800元 Ａ０１於左列時間、地點，交付混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包2包予蘇韋德，蘇韋德當場交付左列金額予Ａ０１。 3 113年1月26日0時7分許 臺中市○○區○○街00號前 800元 Ａ０１於左列時間、地點，交付混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包2包予少年張○諺（無證據足認Ａ０１知悉或可預見其為少年），張○諺當場交付左列金額予Ａ０１。 4 113年1月26日4時43分許 臺中市○○區○○街000號前 1300元 Ａ０１於左列時間、地點，交付第三級毒品愷他命1包（約1公克）予周昕鉌，周昕鉌當場交付左列金額予Ａ０１。附表二：
編號 犯罪事實 原判決主文 1 附表一編號1 Ａ０１共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。 2 附表一編號2 Ａ０１犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。 3 附表一編號3 Ａ０１犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。 4 附表一編號4 Ａ０１犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。附表三：
編號 扣案物品及數量 1 愷他命22包 2 愷他命1罐 3 ONE PIECE卡通包裝毒品咖啡包59包 4 膠原蛋白（日文字樣）毒品咖啡包185包 5 微量磅秤1臺 6 K盤2個 7 分裝罐31個 8 夾鏈袋3包 9 新臺幣3萬3700元 10 iPhone8手機（IMEI號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 11 iPhoneX手機（IMEI號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 12 iPhoneSE手機（IMEI號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）