臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第516號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃頎勳
郭明義上 一 人選任辯護人 王聖傑律師（言詞辯論終結後委任）
劉杰律師（言詞辯論終結後委任）上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第926號中華民國115年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第9313、9314號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃頎勳、郭明義所處刑之部分均撤銷。
上開撤銷部分，黃頎勳處有期徒刑拾月；郭明義處有期徒刑拾壹月。
事實及理由
一、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。本件檢察官於本院準備程序及審理時明示就刑之部分提起上訴等語(見本院卷第144、226頁），上訴人即被告（下稱被告）黃頎勳、郭明義於本院準備程序亦均陳明僅就刑之部分上訴，關於原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收均不爭執（見本院卷第145頁），並撤回量刑以外部分之上訴，有其等之部分撤回上訴聲請書各1份可憑（見本院卷第151、153頁），是本件檢察官、被告2人上訴範圍均只限於原判決量刑部分，依前揭說明，本院審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名、沒收均不在本院審判範圍。至於本案關於被告之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，均詳如第一審判決書之記載。
二、上訴意旨部分：㈠檢察官上訴意旨略以：被告2人犯行雖屬未遂，然其等未遂之
原因實係告訴人黃琳警覺發現與警方努力追查所致，並非被告2人技術不佳或良心發現等原因，若被告藉由他人努力而獲得減刑，有違事理之平，原審就此並未說明，僅泛稱被告2人所為構成未遂犯並減輕刑責；又被告2人不思從事正當工作，反而出面擔任詐欺集團之車手，係因警方努力追查而未遂，方未導致後續更多被害人受騙上當，其等法敵對意識不可謂不重，實不宜輕縱，方能有效阻絕詐欺，是原判決所處刑度，未能充分評價被告2人之惡性及犯罪所生損害，量刑實屬過輕，難收警惕之效，請求撤銷原判決並從重量刑等語。
㈡被告黃頎勳上訴意旨略以：被告黃頎勳希望與告訴人調解，且其已於原審時繳回犯罪所得，請求從輕量刑等語。
㈢被告郭明義上訴意旨略以：被告郭明義僅負責租車事宜，並
非詐欺集團核心成員，未直接對告訴人進行詐騙，參與程度較低，且本案屬未遂犯，亦未取得財物，其已於偵審皆自白並繳回全部犯罪所得，無其他前科，於犯案時剛成年不久；其雖經濟能力有限，但有彌補告訴人損害之意願，希望與告訴人調解，請求從輕量刑，改判6個月以下有期徒刑，並諭知易科罰金或宣告緩刑等語。
三、論罪部分：㈠檢察官與被告2人均針對原判決之刑之一部提起上訴，於被告
等行為後法律有所修正時，自應就與刑有關部分，說明有無新舊法之比較適用。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑及與罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例第7至11條、第13條、第42至44條、第46、47條及第50條，於民國115年1月21日修正公布、同年0月00日生效施行：
⒈修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第339條
之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，修正後則規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。……」，修法後將構成特別加重詐欺取財罪之財產利益數額門檻自新臺幣（下同）500萬元降低為100萬元，並未較行為時為有利，惟被告2人本案犯行均屬未遂，尚未使人交付財物，即無修正前或修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條之適用。
⒉修正前詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定：「犯刑法第
339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑2分之1：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。」，修正後則增列該條項第3款規定：「三、教唆、幫助或利用未滿18歲、滿80歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪。」，修正後增訂加重之條件，並未較行為時為有利，然被告2人本案犯行皆屬未遂，依上開修正前、後條文之記載，均係表明為「犯刑法第339條之4第1項第2款」，並未針對刑法第339條之4「第2項」、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪予以規定，被告2 人所為尚不構成修正前或修正後詐欺犯罪危害防制條例第44條之罪。
⒊修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯
罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」（未遂犯亦可適用，最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）；修正後則改為同條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，增加支付金額之限制條件，即本條修正後已刪除「如有犯罪所得，自動繳交犯罪所得」之減刑條件，而著重於行為人是否已努力彌補被害人之損失，犯罪行為人因調（和）解所支付之金額，未必少於修正前本條所規定之犯罪所得，亦非必減輕其刑，並未較有利於行為人，且參酌修正後之立法理由，未遂犯亦無此修正後規定之適用，則修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段規定並未較有利於被告2人。
⒋從而，被告2人所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三
人以上共同詐欺取財未遂罪，並未符合詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條等加重或特別處罰規定，即應適用刑法第339條之4規定之法定刑，並依據修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，審酌被告2人有無合於減刑之事由。㈡刑之減輕事由：
⒈被告2人已著手於三人以上共同詐欺取財行為之實行而不遂，
為未遂犯，其情節與所生危害較之既遂犯為輕，衡以本案情節，爰依刑法第25條第2項之規定，各按既遂犯之刑減輕之。本件告訴人因先前受騙察覺有異而報警，並配合警方進行面交，使警方當場逮捕前來取款之車手，此節業經原審認定而為本院審酌之依據，被告2人雖未有主觀上出於自願之意思而中止之行為，不合於刑法第27條第1項前段中止犯之減輕規定，然本案確係因警方以設計引誘之誘捕偵查方式伺機逮捕被告2人所屬詐欺集團之取款車手，告訴人本即無交付財物之意思，僅係警員為查緝詐欺集團成員，以求人贓俱獲而安排進行面交取款，事實上不能真正完成詐欺取財之行為，屬於障礙未遂，應論以詐欺取財未遂罪，是被告2人已著手實施詐欺，然其等情節與所生危害仍較既遂犯為輕，原審依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑減輕之，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨認被告2人犯行係因警方追緝逮捕車手而為未遂，並非出於自身之原因，故不應獲得減刑等語，此部分係以中止未遂犯之概念，解釋本案障礙未遂之情狀，難認有據。
⒉被告2人於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪（見臺灣苗栗
地方檢察署114年度偵字第4017號卷第79頁；同署114年度偵字第4018號卷第140頁；原審卷第83、87、88頁；本院卷第229-230頁），且已於原審審理時，皆自動繳回犯罪所得完畢，亦有收據2紙附卷可查（見原審卷第91、92頁），均應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，各遞減輕其刑。
四、撤銷原判決量刑之理由：㈠原審認為被告2人之犯罪事證明確，予以科刑，固非無見。惟
查：被告2人於本院審理期間與告訴人各以10萬元成立調解，並獲告訴人同意分期償還，有本院調解筆錄附卷可參，此屬於有利於被告之量刑事由，原判決未及審酌，足以影響罪刑之評價，尚有未妥。被告2人上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由。而檢察官上訴意旨指摘原判決依刑法第25條第2項之未遂犯規定對被告2人減輕其刑為不當，而有量刑過輕之情形，並無理由（見上述三㈡⒈所示），惟原判決因有前開未及審酌之處，應由本院將原判決被告2人刑之部分均予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人正值青年，卻不思循
正途獲取收入，竟加入本案詐欺集團負責出面租車，以其等租回之車輛供取款車手使用以躲避檢警追緝，嗣因告訴人已發覺有異並與警方合作實施誘捕偵查，車手未能收取告訴人贓款而未遂，並未實際造成告訴人財產損害，然致使其他本案詐欺集團成員得以隱匿真實身分、免遭查獲，仍對告訴人之財產及財產交易安全、社會秩序產生潛在之侵害，實屬可責；考量被告2人犯後始終坦承全部犯行之態度，及其等犯罪動機、目的、手段與所生危害，且已與告訴人成立調解而獲告訴人同意分期賠償之情形，業如前述；兼衡被告2人之分工方式為租用車輛，屬於分擔車手領取贓款工作之下游角色，而被告郭明義於2人之間處於主導地位，指示被告黃頎勳出面租車，其犯罪層級稍高；暨被告2人自陳之學歷、工作、經濟與家庭生活狀況（見原審卷第88頁；本院卷第230、231頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈢至被告郭明義請求宣告緩刑部分，其加入本案詐欺集團後所
為相關其他犯行，已經偵查、起訴，並經臺灣彰化地方法院114年度重訴字第14號、115年度訴字第165號判決、臺灣桃園地方法院114年度審訴字第3075號判決論罪科刑（現均上訴審理中），而有觸法之紀錄，難認本案有何暫不執行刑罰為適當之情事，尚不宜宣告緩刑，併此敘明。
五、退併辦之說明：關於臺灣苗栗地方檢察署檢察官以115年度軍偵字第8號移送併辦意旨書對被告2人移送併辦部分，檢察官雖認此部分與本案被告2人被訴如原判決之犯罪事實相同；及臺灣臺北地方檢察署檢察官以115年度偵字第21811號移送併辦意旨書對被告黃頎勳移送併案審理部分，檢察官則認此部分與本案被告黃頎勳被訴如原判決所示之租用車輛犯罪行為屬相同時間，僅告訴人不同，具有想像競合犯之關係，因而分別移送本院併案審理（見本院卷第55-66頁），然本案檢察官、被告2人皆明示僅就量刑部分提起上訴，已如前述，則原判決所認定之犯罪事實既未經上訴，即非本院審理範圍，本院無從再就犯罪事實予以審究，故前開等移送併辦之犯罪事實，縱與本案事實相同或具有想像競合關係，本院亦不得併予審理，應退由檢察官另為適法處理，末予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官莊佳瑋提起上訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 李 昇 蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 廷中 華 民 國 115 年 10 月 1 日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。