臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第529號上 訴 人即 被 告 陳世昌上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院115年度訴字第130號中華民國115年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第26615號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係被告Ａ０１於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，被告於本院審理中均明示僅對原審判決之「刑」之部分上訴（見本院卷第40頁），並於準備程序中具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷第43頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關於量刑之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。
貳、被告上訴意旨略以：第一次開偵查庭時，檢察官要求我對案件認罪，可以符合較輕的刑期，判決後並無較輕，被害人錢也賠償，並無態度不良，家中目前還有2個未成年小孩，父親也剛過世，懇請從輕量刑，是否符合認罪協商，如刑期長，家中經濟會減少，需照顧子女，懇請給予緩刑宣告之機會，以勵自新等語。
參、新舊法比較被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例先於民國113年7月31日公布，於同年0月0日生效（下稱舊詐防條例）；復於115年1月21日修正公布部分條文，於同年0月00日生效（下稱新詐防條例）。經核：舊詐防條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第4177、4209號判決參照）。
嗣新詐防條例第47條第1項則修正為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。新詐防條例除增設「6個月內」之時間限制外，並將應繳交之範圍由行為人之「犯罪所得」擴大至賠償「被害人受損之全部金額」，復將舊法之應減輕其刑，改為「得」減輕其刑，減刑條件更為嚴格。對被告而言，適用新詐防條例較諸適用舊法更為不利，此部分經新舊法比較，就詐欺犯罪危害防制條例部分，應適用舊詐防條例。
肆、刑之加重減輕之審查
一、累犯加重被告前於110年間，因加重詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以110年度訴字第337號判決判處有期徒刑1年1月確定，於111年2月25日入監執行後，於112年1月16日縮短刑期假釋交付保護管束出監，迄同年3月12日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，以已執行論，此有法院前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，然其於前開案件執行完畢後，再為本案同罪質之犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
二、舊詐防條例第47條前段之減輕按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，舊詐防條例第47條前段定有明文。經查，被告於偵查及審判中均自白本案加重詐欺犯罪，又被告本案犯罪所得為新臺幣(下同)1萬1,000元，而告訴人於警詢自陳：被告於114年4月21日已先寄送2,000元等語明確（見偵卷第33頁）。嗣被告於114年12月16日偵訊時並當庭繳付剩餘賠償金額9,000元予被害人之輔助人吳家宏收執（見偵卷第93頁），應認被告已自動繳交全數犯罪所得，爰依舊詐防條例第47條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
伍、駁回上訴之理由
一、刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
二、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告：㈠明知自己並無販售手機之真意，竟貪圖不法利益，透過網際
網路對不特定大眾散布販售手機之訊息，並接續對告訴人施以原判決犯罪事實所載之詐術，詐取他人財物，破壞社會秩序，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為甚有不該。
㈡兼衡其素行（累犯部分不重複評價）、犯罪之動機、目的、
手段、詐得財物價值、告訴人遭詐騙之情節、被告坦承犯行並已如數賠償之態度。
㈢告訴人輔助人吳家宏表示：我得知告訴人被詐騙時，我有跟
被告聯繫，告訴被告只要把錢歸還，我就不向被告提告，可是被告一直拖延，告訴人本身就是身心障礙，因為本案造成更大的身心障礙，這樣的詐騙真的很讓人痛心，也十分惡劣等語。
㈣並考量被告自陳之智識程度、工作及收入、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。
三、被告上訴主張上情，希望從輕量刑並給予緩刑等語。惟查：㈠按本件被告Ａ０１所犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路
對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」。原審考量被告為累犯，依法加重其刑；復因被告於偵查及審判中均自白，且自動繳交全數犯罪所得1萬1,000元，依舊詐防條例第47條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。原審於量刑時，業已充分審酌刑法第57條各款事由，具體考量被告之素行、犯罪動機、目的、手段、詐得財物價值，以及告訴人身為身心障礙者遭詐騙之情節與其輔助人吳家宏之意見。同時，原審亦已將被告坦承犯行、已如數賠償之犯後態度，暨其智識程度、工作及家庭經濟狀況等一切情狀納入綜合評估。原審最終量處有期徒刑1年1月，實已屬適當。被告徒憑己意，泛言偵查中檢察官曾告以認罪可獲較輕刑期，並以家中尚有未成年子女需照顧、父親剛過世等個人家庭因素為由請求從輕量刑，經核原審量刑既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或顯然失輕失重之情形，其量刑核屬妥適，被告此部分之上訴，難認有理由。
㈡按刑法第74條第1項明定，得宣告緩刑之要件，必須為「未曾
因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。經查，被告前因加重詐欺案件，經法院判處有期徒刑1年1月確定，於112年1月16日縮短刑期假釋出監，迄112年3月12日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。然被告於前案有期徒刑執行完畢後，隨即於同年（112年）9月14日再故意犯本件詐欺犯罪，係屬5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依法構成累犯。是被告既有前案受有期徒刑宣告及執行完畢之紀錄，且於5年內再犯本案，即與前揭刑法第74條第1項第1、2款所定之緩刑要件不符，本院依法自無從為緩刑之宣告。被告上訴意旨以家庭經濟減少、需照顧子女等語懇求給予緩刑宣告以勵自新等語，於法未合。
㈢綜上所述，原審判決關於量刑並無違誤，被告上訴意旨空言
請求從輕量刑，並違背法律要件請求宣告緩刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。