臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第535號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳振宏選任辯護人 杜逸新律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 陳軍宇選任辯護人 陳志隆律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第1752號中華民國115年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第16613號、19452號；移送併辦案號：114年度偵字第24244、24245號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即檢察官（下稱：檢察官）、上訴人即被告（下稱：被告）陳振宏、陳軍宇均提起上訴。檢察官於其上訴理由書中業已具體載明僅就原審諭知被告陳振宏販賣毒品無罪部分提起上訴（見本院卷第53頁），被告陳軍宇於其所出具之刑事上訴理由狀則明確表示其僅就本案製造、販賣、轉讓第二級毒品之「量刑」部分上訴（見本院卷第39頁），至被告陳振宏於其所出具之刑事上訴狀及刑事上訴理由狀中未具體表明僅就量刑一部上訴，僅陳述提起本案上訴及與量刑有關之上訴理由（見本院卷第29至31頁、第45至49頁）。檢察官於本院準備程序及審理時經受命法官及審判長闡明後表明：僅就被告陳振宏販賣毒品無罪部分提起上訴，被告陳振宏、陳軍宇（下統稱：被告2人）於本院準備程序及審理時經受命法官及審判長闡明後同表示：僅就量刑部分一部上訴等語，並當庭具狀撤回就刑以外部分之上訴，此有本院準備程序筆錄、審理筆錄各1份及撤回部分上訴書2份在卷可稽（見本院卷第195至196頁、第207至209頁、第277頁）；依前揭說明，本院僅須就：①原判決關於被告陳振宏販賣毒品無罪部分，以及②原判決所宣告被告2人有罪部分之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪、沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定及沒收尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，均非本院所得論究，先予指明。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院就原判決判處被告2人有罪部分，以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告2人所犯罪「刑」部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就此部分相關犯罪事實、所犯法條、沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。
貳、上訴意旨
一、檢察官上訴意旨略以：被告2人係共同製造第二級毒品依托咪酯菸彈，業據原判決所認定在案；被告陳振宏於警詢及原審訊問時分別供稱其如有多餘之依托咪酯會委託友人販賣，且知悉被告陳軍宇應該有販賣依托咪酯給林O祺等語，另依被告陳軍宇於原審審理時之證述，可知其因無正常工作，平日花用被告陳振宏的金錢，且被告陳振宏知道被告陳軍宇沒有工作收入，故被告陳軍宇突然有錢，被告陳振宏應該知道被告陳軍宇有在賣依托咪酯，是被告陳振宏前稱被告陳軍宇應有販售依托咪酯菸彈，核與被告陳軍宇所證稱被告陳振宏應知其對外販售依托咪酯菸彈等語，互核相符，應可採信，被告陳振宏調製依托咪酯菸油，由被告陳軍宇裝填製成菸彈對外販售，以賺取現金花用，降低被告陳振宏之經濟負擔，被告2人應有販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，是原判決判處被告陳振宏販賣第二級毒品無罪，應有未當，就此部分提起上訴，請求將原判決此部分撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、被告陳振宏上訴意旨略以：㈠被告陳振宏與陳軍宇兄弟因為均有施用依托咪酯之需求，始製造第二級毒品依托咪酯，與坊間大量製造毒品以對外販售有別，請求依刑法第59條規定酌減其刑。㈡退而言之，縱本案無刑法第59條之適用，但原判決未審酌被告係因遭到資遣且與前妻離婚，心情不佳，在朋友引誘下始施用依托咪酯，為節省費用始進而製造，且目前育有2名未成年子女等被告之生活狀況，量處被告有期徒刑6年 ，顯屬過重，亦有違罪刑相當原則。請求撤銷被告陳軍宇製造第二級毒品部分之量刑，並依刑法第59條酌減其刑。
三、被告陳軍宇上訴意旨略以：被告陳軍宇係因遭公司裁員投靠二哥被告陳振宏，始染上吸食毒品惡習，且所製造之依托咪酯菸彈，原本供自己吸食，因吸毒同好不斷需索下，才將部分依托咪酯菸彈販賣或無償轉讓予特定之人，數量不多、且為小額零星販賣，相較於長期大量販賣毒品予不特定對象、靠販賣毒品營利謀生之所謂「大盤」顯非相同，惡性尚非重大，且被告陳軍宇業已供出販賣毒品上手為被告陳振宏，雖因原判決並未認定被告陳振宏為販賣毒品之共犯，故被告陳軍宇販賣第二級毒品罪部分無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，然被告陳軍宇在客觀上顯足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請求依刑法第59條之規定酌減其刑。
參、上訴駁回之理由
一、無罪部分（檢察官上訴部分）
㈠、公訴意旨略以：被告陳振宏係基於與被告陳軍宇共同意圖營利，販賣依托咪酯之犯意聯絡，而與被告陳軍宇於附表一所示之時間、地點，共同販賣依托咪酯與附表一所示之人。因認被告陳振宏亦與同案被告陳軍宇共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。再者刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈢、刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照)。準此，下述本院採為認定被告陳振宏無罪部分所使用之證據，不以具有證據能力者為限，毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
㈣、訊據被告陳振宏堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我不知道被告陳軍宇有販賣依托咪酯給證人林O棋、洪O葳，被告陳軍宇是自己與證人林O棋、洪O葳進行毒品交易，並收取款項，販毒所得亦是被告陳軍宇自己花用，與我無涉等語。經查：
⒈證人林O棋迭於警詢及偵查時證稱：我於民國114年6月27日3
時許，前去凱登汽車旅館門口，以新臺幣【下同】2500元向被告陳軍宇購買依托咪酯菸彈1顆（證人林O棋此次所述交易價金，與被告陳軍宇供述為2000元一節不符，依罪證有疑，利於被告原則，爰認此次交易價金為2000元），我們是一手交錢一手交貨，這次我有先以通訊軟體Messenger聯繫被告陳軍宇。我最後1次向被告陳軍宇購買依托咪酯是114年6月27日21時許在被告陳軍宇家附近的埔鹽鄉彰水路路邊，以一手交錢一手交貨方式，向被告陳軍宇購買2000元之依托咪酯菸彈1顆。因為我睡不著，所以同一天3時許、21時許先後找被告陳軍宇購買依托咪酯，2次都是一手交錢、一手交貨等語（見警卷二第20至21頁；偵19452號卷第24至25頁)。並於原審審理時具結證稱：我於114年6月27日3時前先透過臉書跟被告陳軍宇聯繫，我說我要找他。被告陳軍宇跟我說他在哪裡，他知道我要做什麼，我們很常聯絡，所以他知道我要買依托咪酯。我就騎機車到他給我的地標那裡找他，那天凌晨我是去汽車旅館找他，當時我打給被告陳軍宇說我到了，他就從汽車旅館出來，我拿2000元給他，他就拿依托咪酯1顆給我。當天21時許我一樣是用臉書聯絡被告陳軍宇，說我要去找他，看他在哪裡。這次我們相約在彰水路上1個加油站附近的路邊。我跟被告陳軍宇相約都是看他人在哪裡，我們就約在哪裡，他不一定都在旅館。晚上這次一樣是我到場後，打給被告陳軍宇，拿2000元1顆依托咪酯。這2次我購買依托咪酯都是與被告陳軍宇聯絡，沒有跟被告陳振宏聯絡，依托咪酯的價格是我問被告陳軍宇的等語（見原審卷第436至440頁）。核與證人即被告陳軍宇於警詢及原審審理時證稱其係自己1人於附表一編號1、2所示之時間，在附表一編號1、2所示之地點，以一手交錢、一手交貨之方式販賣依托咪酯給證人林O棋等情相符（見偵16613號卷第127頁；原審卷第346至347頁）。是證人林O棋就附表一編號1、2所示之買賣依托咪酯交易，均與被告陳軍宇單獨一人聯繫而為磋商、約定，並由被告陳軍宇獨自以一手交錢、一手交貨之方式交付依托咪酯菸彈與渠，及向渠收取買賣價金之事實，堪可認定，被告陳振宏就被告陳軍宇於附表一編號1、2所示之時、地，販賣交付依托咪酯菸彈給證人林O棋之過程中，並無任何實際參與販賣毒品之構成要件行為。
⒉證人林O棋於警詢及偵查時雖證稱：警方提示的照片編號2-2
通訊軟體對話紀錄擷圖（見警卷二第70頁）是我跟被告陳振宏的對話紀錄，內容主要是我積欠被告陳軍宇的債務，被告陳振宏、陳軍宇是一起合夥經營毒品買賣。警方提示的照片編號2-6通訊軟體對話紀錄擷圖（見警卷二第74頁）是被告陳振宏在跟我討錢，討前面積欠被告陳軍宇毒品的錢。我說被告2人是合夥經營毒品買賣，是因為我每次買依托咪酯都是跟被告陳軍宇聯繫，但我跟被告陳軍宇購買依托咪酯時，現場常有被告陳振宏一同在場或與被告陳軍宇同車。所以雖然我沒有向被告陳振宏聯繫購買，但顯然被告陳振宏知道毒品買賣一事，並且有向我討要積欠毒品的債務。我不曾聯絡被告陳振宏購買依托咪酯，但他會向我討錢，我跟被告陳軍宇購買依托咪酯時，被告陳振宏也會在一起，他們常一起在旅館或車上。依托咪酯的價格是被告陳軍宇及陳振宏在喊的，他們說多少就是多少，每顆的量都是一樣的等語（見警卷二第22頁；偵19452號卷第24至25頁)。惟查：⑴被告陳振宏堅詞否認有向證人林O祺催討販毒欠款之情（見偵16613卷第113頁），其稱：林O祺本來就有欠我約1萬7千多元，雖然被告陳軍宇曾經有叫我幫他向林O祺催討欠款，但伊不知道欠款是什麼款項等語（見偵16613卷第113頁；聲羈卷第13頁），本院審酌證人林O祺於原審審理時結證稱：我曾經有向被告陳軍宇借過錢買小孩子的東西，除此之外，很少跟被告陳振宏互動等語相符（見原審卷第438頁），核與被告陳振宏上開被告林O祺本有積欠其金錢之供詞相符，且證人陳軍宇於原審審理時亦證稱：林O祺有欠我車禍的錢、先前毒品也有欠款，我兩者都有向他催討等語（見原審卷第345頁），足見證人林O祺對被告陳振宏、陳軍宇之債務原因多元，非僅止於毒品欠款，尚有育兒費用、車禍欠款等等，實難認被告陳振宏曾向證人林O祺催討欠款乙事，即可認被告陳振宏係代被告陳軍宇向證人林O祺催討本案如附表一編號1、2所示之販賣毒品欠款。⑵況且，依警卷二第70、74頁所附證人林O棋與被告陳振宏之通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖所示，證人林O棋與被告陳振宏聯繫之時間均為114年7月12日以後，且114年7月12日該日均為未接之語音通話，而證人林O祺所稱被告陳振宏催討欠款第一次通話或傳訊息之時間已為114年7月16日（即警卷二第70頁），亦即係在附表一編號1、2所示犯罪時間後約20日；另證人林O棋於警詢、偵查及原審審理時均已明確證稱其於附表一編號1、2所示時、地，係以一手交錢一手交貨方式，向被告陳軍宇購得依托咪酯，核與證人即被告陳軍宇於警詢及原審審理時證稱其係自己1人於附表一編號1、2所示之時間，在附表一編號1、2所示之地點，以一手交錢、一手交貨之方式販賣依托咪酯給證人林O棋等情相符，顯見被告陳振宏並無向證人林O棋催討渠於附表一編號1、2所示時、地，向被告陳軍宇購買依托咪酯之價金；自難以上開證人林O祺上開警詢、偵訊中關於被告陳振宏曾向其所討被告陳軍宇販毒價金之證詞而作為被告陳振宏參與本案如附表一編號1、2販賣第二級毒品予林O祺之證據。⑶再者，證人林O棋於原審審理時明確證稱：附表一編號1、2所示這2次交易我都是到了約定地點打電話給被告陳軍宇，在汽車旅館那次，是被告陳軍宇從汽車旅館出來，我拿2000元，他拿一顆依托咪酯給我，另一次也是我打給被告陳軍宇，在彰水路向被告陳軍宇購買，拿2000元一顆，這兩次我都沒有遇到被告陳振宏，我不知道他在哪裡，我也不會過問，因為交易不是合法的東西，我拿了就要走了。我不知道被告陳軍宇賣給我的依托咪酯怎麼來的，我不會過問。依托咪酯的價格我是問被告陳軍宇的。我曾經向被告陳振宏借錢買小孩子的奶粉及尿布，除此之外便很少、幾乎沒有與被告陳振宏互動，被告陳振宏曾向我追討買奶粉及尿布的錢，在本案我被抓去之前他還有向我追討。我不知道我購買依托咪酯的價格是如何定出來的。（提示偵16613卷第91頁）我之前偵查時說附表一編號1、2所示這2次交易，被告陳振宏有在房間裡面，是因為被告陳軍宇出來跟我交易時，我問被告陳軍宇，他說他哥哥在裡面。附表一編號2所示這次交易，被告陳振宏沒有在場，因為我站在駕駛座旁，被告陳軍宇窗戶僅開一點點，拿給我之後，我就離開了，我沒有注意很多，在路邊我怕有警察等語(見原審卷第437至441頁)。可見證人林O棋於附表一編號1、2所示之時、地，與被告陳軍宇交易依托咪酯時，實無證據證明被告陳振宏在場，且交易之價格，亦由證人林O棋詢問被告陳軍宇而得知，均與被告陳振宏無關，其所稱被告陳振宏有在房間裡面，亦係聽聞被告陳軍宇所言，並非親自所見，而難作為不利於被告陳振宏之認定。則證人林O棋上開於警詢時所述被告陳振宏與被告陳軍宇是合夥經營毒品買賣，被告陳振宏知悉被告陳軍宇毒品買賣一事，依托咪酯之價格是被告2人在喊的等情，非但無從特定為本案附表一編號1、2所示之販毒犯行，亦無法排除係證人林O棋概括臆測之詞，要難據此即認被告陳振宏就被告陳軍宇於附表一編號1、2所示之時、地，販賣依托咪酯與證人林O棋之行為，有犯意聯絡與行為分擔。
⒊證人洪O葳迭於警詢及偵查時證稱：於114年6月29日被告陳軍
宇在彰化市凱登汽車旅館內，我向他詢問有沒有依托咪酯菸彈，他表示有貨叫我直接到306號房內跟他拿取，我當天15、16時過去，我跟陳軍宇拿1顆依托咪酯菸彈，價錢為1500元至2000元。這次前往我有先以臉書跟被告陳軍宇聯絡等語(見警卷二第91、92頁；偵19452號卷第33頁)。並於原審審理時具結證稱：我因為朋友介紹而同時認識被告2人，是普通朋友，沒有很常往來聯繫，我們平日沒有很長的相處時間，所以沒有特地去暸解他們靠什麼維生。我本身曾經施用過依托咪酯，當時是跟被告陳軍宇拿，（提示警卷二第123頁）114年6月29日這次去買依托咪酯，我只有跟被告陳軍宇聯絡，沒有跟被告陳振宏聯絡，當時被告陳軍宇跟我說在哪個旅館的幾號房，我到旅館後，沒有到房間找被告陳軍宇，只在旅館的車庫，當時被告陳軍宇下來拿依托咪酯給我，我從頭到尾沒有看到被告陳振宏，我不知道被告陳振宏在哪，也不知道被告陳軍宇這次拿給我的依托咪酯是怎麼來的，我從來沒問過被告陳軍宇是怎麼拿到依托咪酯，他不會跟我說他跟什麼人合作或什麼方式拿到依托咪酯，這次是被告陳軍宇跟我講依托咪酯的價格，但是我是後面再給被告陳軍宇錢，不記得是什麼時候給等語（見原審卷第329至334、336至340、354頁）。核與證人即被告陳軍宇於警詢及原審審理時證稱其係自己於附表一編號3所示之時間，在附表一編號3所示之地點，販賣依托咪酯給證人洪O葳，證人洪O葳後來才給其價金2000元等情相符（見偵16613號卷第129頁；原審卷第34
8、354頁），且有被告陳軍宇與證人洪O葳通訊軟體Messenger聊天紀錄截圖在卷可稽（見警卷二第151至155頁）。堪認證人洪O葳就附表一編號3所示之買賣依托咪酯交易，係與被告陳軍宇單獨一人聯繫而為磋商、約定，之後由被告陳軍宇獨自交付依托咪酯菸彈與渠，及向渠收取買賣價金，被告陳振宏並未在場，則被告陳振宏就被告陳軍宇於附表一編號3所示之時、地，販賣交付依托咪酯菸彈給證人洪O葳一事，自難認有何參與之行為。
⒋證人洪O葳固曾於警詢及偵查時證稱：我大概有向被告陳振宏
購買20次依托咪酯菸彈，每次數量1到2顆，1顆價錢1500元至2000元，最後1次是114年7月在被告陳振宏家中購買。每次交易，被告陳振宏都叫我在福興鄉○○路2段000巷5號旁的道路等候，或直接進去他家，我去之前都會先跟被告陳軍宇或被告陳振宏聯絡，確定他們的位置在哪裡等語(見警卷二第91、93頁；偵16613號卷第78頁)。惟其於原審審理時則具結證稱：我警詢時說有跟被告陳振宏拿依托咪酯，是因為這是之後檢察官在地檢署時去對照時間，檢察官說被告陳軍宇已經出事了，就是被告陳軍宇因為依托咪酯被抓的事，檢察官問我事後繼續跟誰拿取依托咪酯。被告陳軍宇出事後，我想說認識他們兄弟，就問看看被告陳振宏，如果沒有就算了，所以我去找被告陳振宏，他都說沒有就沒有、有就有，通常沒有比較多，但曾經有過，我在警局說我跟被告陳振宏拿，是指我曾經跟他拿的意思。被告陳軍宇說到306號房交易的這次，時間點是被告陳軍宇出事之前，我向被告陳振宏購買依托咪酯的時間不是114年6月29日。我沒有跟被告2人一起施用依托咪酯等語（見原審卷第334至339頁)。可見證人洪O葳於警詢及偵查時所述渠曾向被告陳振宏購買依托咪酯一情，係指其於被告陳軍宇因本案遭查獲後，始詢問被告陳振宏有無依托咪酯可以進行交易。而觀諸卷附被告陳振宏與證人洪O葳間之通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖（見偵24245卷第223至278頁；警卷二第281至285頁），於114年6月29日被告陳振宏僅在18時50分許傳送1網址連結給證人洪O葳，之後當日即無聯絡（見偵24245號卷第225頁），其餘則皆是114年6月29日以外之聯繫。且檢察官就證人洪O葳所述由被告陳振宏與其相互聯繫及見面交易而交付依托咪酯之情形，均未在本案起訴，亦未有特定之交易時間、地點，自難以證人洪O葳於警詢及偵查時所述渠曾經向被告陳振宏購買依托咪酯大約20次之證詞，即率爾推認被告陳振宏就被告陳軍宇於附表一編號3所示之時、地，販賣依托咪酯與證人洪O葳之行為，有犯意聯絡及行為分擔。
⒌被告陳振宏於114年8月14日遭警查獲時起始終均否認曾販賣
依托咪酯給證人林O棋、洪O葳（見警卷二第8至11頁；偵19452號卷第47頁；聲羈卷第12頁）。檢察官上訴意旨雖主張被告陳振宏於警詢時曾坦認其若有多餘的依托咪酯，會委託友人協助販賣賺取毒品之成本等語（見偵19452號卷第102頁)。惟觀諸被告陳振宏該次警詢筆錄即114年10月23日警詢筆錄所載內容，警方係詢問被告陳振宏於114年8月3日被告陳振宏有無委託黃○葦、許○勝販賣第二級毒品依托咪酯蘇○鳳之情形，被告陳振宏坦認如果有多的依托咪酯，會委託黃○葦幫忙販賣出去，賺取其拿毒品供自己施用的成本，並非坦承其與被告陳軍宇共同販賣第二級毒品依托咪酯予證人林O祺、洪O葳，被告陳振宏於該次警詢中所坦認之上開販賣第二級毒品依托咪酯之共犯、購毒者既與本案無關，亦非本案案情，自難以被告陳振宏當時所述，即認其亦參與被告陳軍宇所為附表一所示販賣依托咪酯予林O祺、洪O葳之犯罪。至檢察官上訴意旨又指摘被告陳振宏於偵查中檢察官聲請羈押接受原審訊問時固供承：「（問：是否知悉陳軍宇有販賣依托咪酯給林O棋?）應該是有。陳軍宇有叫我跟林O棋要過錢，但他沒有跟我說要什麼錢。」等語（見聲羈卷第13頁），而認被告陳振宏曾自承其知悉被告陳軍宇販賣依托咪酯予證人林O祺之犯行。然證人即被告陳軍宇於原審審理時明確證稱：伊雖然有在入監前請被告陳振宏向證人林O祺催討欠款，但是伊有跟被告陳振宏說那是要車禍的錢，其他的欠款原因都沒有講，本案兩次販賣依托咪酯給證人林O祺，我都是一手交錢、一手交貨，我拿依托咪酯販賣給證人林O祺、洪O葳之前，沒有告知被告陳振宏，賣毒品的錢，也沒有直接分給被告陳振宏等語（見原審卷第345至349頁），可知本案被告陳軍宇兩次販賣第二級毒品依托咪酯予證人林O祺之犯行，因已一手交錢、一手交貨，均無所謂毒品欠款，是被告陳振宏縱曾幫被告陳軍宇催討欠款，一方面其不知該欠款係屬毒品欠款乙節，與證人即被告陳軍宇證述相符，已可採信，另一方面縱使該欠款有部分屬於販毒欠款，亦非本案被告陳軍宇販賣依托咪酯之欠款，而與本案無關；是本案被告陳軍宇販賣第二級毒品依托咪酯予證人林O祺2次之犯行，被告陳振宏既無實際參與販賣行為，亦無事後朋分款項，實難認被告陳振宏與被告陳軍宇與本案販賣毒品犯行有何「犯意之聯絡」及「行為之分擔」。另觀諸被告陳振宏上開「被告陳軍宇應該是有販賣依托咪酯給林O祺」之供詞內容，係因被告陳軍宇有叫其向證人林O祺索討欠款，惟並未告知其欠款之內容，始稱「應該是有」，自屬於其主觀上自行臆測之推論，縱證人陳軍宇於原審審理時證稱：我推測被告陳振宏「應該知道」我有去賣毒品，應該是因為我沒有工作收入，他看到我身上有錢，應該知道我有在賣依托咪酯等語（見原審卷第348至350頁），亦屬於其主觀上推測之詞，仍與其等2人之間實際上有「犯意聯絡」、「行為分擔」有間。尚無從以被告陳振宏一度供稱其「應該知道」被告陳軍宇有販賣依托咪酯給證人林O棋，及被告陳軍宇證稱被告陳振宏看其身上有錢應該知道他有在販賣依托咪酯等語，即認被告陳振宏就被告陳軍宇所為之附表一編號1至3所示販賣依托咪酯予林O祺、洪O葳之犯罪，有犯意聯絡及行為分擔。⒍再者，被告陳振宏與被告陳軍宇雖有共同製造第二級毒品依
托咪酯之犯行，經原審判決在案，且被告陳振宏及陳軍宇亦坦承上開共同製造第二級毒品依托咪酯之犯行；惟觀之其等2人共同製造第二級毒品依托咪酯之過程，係由被告陳振宏透過網路購買原料調製好依托咪酯菸油後，放在被告陳振宏、陳軍宇共同使用之車號000-0000號自小客車，如被告陳軍宇欲取用，即可自行取用裝填入空菸彈殼內，不需再行告知被告陳振宏，要多少就直接拿多少，且被告陳振宏、陳軍宇2人均本身均施用第二級毒品依托咪酯等情，業據證人即被告陳軍宇於警詢、偵訊及原審審理時證述在案（見警卷一第15至23頁；偵16613卷第33至36頁；原審卷第343至344頁）；而被告陳振宏、陳軍宇歷次均陳稱其等共同製造第二級毒品依托咪酯均係為了供其等自身施用等情（見警卷一第20頁；原審卷一第240至242頁）。況證人即被告陳軍宇於原審審理時復結證稱：我拿去賣給證人林O棋和洪O葳的時候，我沒有跟被告陳振宏講，我沒有跟被告陳振宏說我賣毒品給證人林O棋和洪O葳等語(見原審卷第344、349頁)。可見被告陳振宏、陳軍宇當初共同製造第二級毒品依托咪酯菸彈係為供其等2人自行施用所為，被告陳振宏製造依托咪酯菸油後即放置在車上供2人自行取用，而被告陳軍宇係在未告知被告陳振宏之情形下，自行拿取渠與被告陳振宏共同製造之依托咪酯菸彈而販賣給證人林O棋及洪O葳，況本件並無具體事證證明被告陳振宏於製造依托咪酯菸油時，即已預見被告陳軍宇欲出售共同製造之毒品予附表一編號1至3所示之證人林O祺、洪O葳，且進一步基於共同犯罪之意思，利用或配合被告陳軍宇完成交易，自難認被告陳振宏與被告陳軍宇對於販賣第二級毒品依托咪酯予證人林O祺、洪O葳部分有何犯意之聯絡及行為之分擔。
⒎至檢察官上訴意旨雖謂：被告陳軍宇曾證稱其販賣依托咪酯
的錢是與被告陳振宏共同花用，足見被告陳軍宇於本件案發時並無正當收入，雖倚賴被告陳振宏提供生活費用，然亦透過販售依托咪酯菸彈以賺取金錢花用，可降低被告陳振宏之生活負擔，可見2人間有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔等語。惟查，關於被告陳軍宇所為關於附表一編號1至3所示販賣依托咪酯行為而取得之價金各2000元，是否與被告陳振宏朋分花用一節，被告陳軍宇先於警詢時陳稱：「（問：你拿陳振宏調製的菸油販賣給林O棋及洪O葳等人，賺的錢不用分陳振宏?）我們都是一起的，因為我沒有正常工作，日常花用都是花我哥的錢。」、「（問：你拿你哥調製的依托咪酯菸油販賣給林O棋等人，陳振宏哪裡來的錢去購買原料製造依托咪酯菸油?）他身上都會放現金，所以有足夠的錢去購買製造依托咪酯的原物料。」「販賣依托咪酯菸彈的收入是由我跟被告陳振宏共同獲利」等語(見偵16613號卷第131頁)；於原審審理時以證人身分證述時，卻證稱：就我賣給林O祺、洪O葳賺來的錢，我之前筆錄有提到每次交易都是拿2000元，總共6000元我沒有跟被告陳振宏一起用，是我自己花用（見原審卷第344至345頁），後又稱：因為我們收入是一起共用的，所以被告陳振宏應該知道他也會用到我販賣依托咪酯的錢等語(見原審卷第346頁)，於同次審理時隨後卻證稱：我賣毒品的錢，沒有直接分給被告陳振宏，本案我賣依托咪酯給證人林O棋、洪O葳拿到共6000元，我是自己留著、自己花掉，去買東西，沒有用來付汽車旅館的錢等語（見原審卷第349、352頁)。而證人之供述前後稍有不符，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，且應以其證詞內容之整體語意觀之。則細繹證人即被告陳軍宇前揭歷次證詞之內容，其對於收取如附表編號1至3所示之販賣價金共6000元後，並無將該等價金直接與被告陳振宏朋分花用，而係留在自己身上供己花用，應無疑義，惟因其並無正常工作，故其日常花費通常均由被告陳振宏提供，故2人之財物有時會有共同花用之情形；然此等事實亦不足以推論出被告陳振宏與被告陳軍宇即有共同販賣毒品犯意，蓋被告陳振宏與被告陳軍宇為同居之家人，僅能證明雙方生活密切、較可能知道彼此活動，但並非以此即可推論被告陳振宏與被告陳軍宇共同犯下本件如附表一編號1至3所示之販毒重罪，且被告陳軍宇之生活支出原本即由被告陳振宏所提供，反而表示被告陳振宏、陳軍宇二人並非仰賴販毒所得維持生活，既被告陳軍宇並未直接將上開如附表一編號1至3所示之販毒所得分予被告陳振宏，亦無證據證明該等販毒所得實際存入共同帳戶、支付共同債務或由被告陳振宏處分，單憑「2人財物時有共同花用」情形，仍難以證明被告陳振宏就特定販賣毒品犯行具有營利意圖或共同支配犯罪所得。⒏從而，被告陳振宏縱因與被告陳軍宇具有兄弟關係、共同生
活，且曾共同製造第二級毒品依托咪酯，而可能知悉或懷疑被告陳軍宇有販賣毒品之行為，然知情或懷疑本身，尚不等同於與之具有共同販賣之犯意聯絡。卷內既乏被告陳振宏對於如附表一編號1至3所示販賣毒品犯行中參與聯絡、議價、交付、收款、保管待售毒品、提供交易工具，或授權被告陳軍宇交易毒品等行為之證據，證人陳軍宇復證稱其販賣前並未告知被告陳振宏，所得價金亦未交由被告陳振宏處分，僅以其個人推測認被告陳振宏應可猜知，尚不足據以證明被告陳振宏有共同營利販賣毒品之確定或不確定故意。至雙方日常生活費用及收入偶有混同，亦未具體連結至本件販毒所得，難認係被告陳振宏參與或分享本件販毒利益之證明。從而，尚難僅因系爭毒品係兩人先前共同製造，即將實際交易者嗣後另行起意之販賣行為歸責於被告陳振宏。
㈤、綜上所述，公訴人就主張被告陳振宏有與被告陳軍宇共同於附表一編號1至3所示之時、地，販賣依托咪酯所舉之證據，其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，不足以證明被告陳振宏就被告陳軍宇所為如附表一編號1至3所示各該販賣依托咪酯犯行，有犯意聯絡及具體行為分擔，而無從說服本院以形成被告陳振宏有何毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品犯行之有罪心證，揆諸前揭說明，就此部分自應諭知被告陳振宏無罪之判決，原審此部分為被告陳振宏無罪之諭知，尚無不合。檢察官以前揭情詞提起上訴，經核為無理由，應予駁回。
二、有罪之量刑部分（被告陳振宏、陳軍宇上訴部分）
㈠、本院就被告對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之事項：
⒈按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查被告2人行為後，依托咪酯雖經行政院於民國113年8月5日以院臺法字0000000000號公告列為第三級毒品後，再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，復於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為「毒品之分級及品項」之第一級毒品，並於同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依被告2人行為時空白刑法填補之事實適用法律，併予說明。
⒉刑之加重部分即累犯之說明：
⑴按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟
程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
⑵經查，被告陳軍宇曾於112年間因違反洗錢防制法等案件，
經臺灣桃園地方法院以112年度壢金簡字第22號判決判處有期徒刑2月，罰金5000元，於113年8月13日易服社會勞動而執行完乙情，有被告陳軍宇之法院前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第112至113頁）。惟本案起訴書並未對被告構成累犯之事實及應加重之事項為主張及舉證，且檢察官無論於原審或本院審理時均未就被告構成累犯之事實及應加重之事項加以主張（見原審卷第463至469頁；本院卷第293至297頁），是檢察官並未具體就被告陳軍宇構成累犯之事實及應依累犯加重之理由提出證明方法及釋明，本院自無庸審酌被告陳軍宇是否構成累犯加重其刑之情形。⒊刑之減輕部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資源，被告須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。被告陳振宏於偵查及原審審理時均自白製造第二級毒品犯行；被告陳軍宇於偵查暨原審審理時皆自白製造第二級毒品、販賣第二級毒品與轉讓偽藥等犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
⑵被告陳軍宇於114年7月6日因涉嫌駕駛懸掛偽造車牌之本案
車輛，而遭警方實施盤查，並扣得如附表三所示之物後，其於同日警詢時即坦承製造依托咪酯菸彈，及陳述被告陳振宏亦參與其中。嗣彰化縣警察局鹿港分局於114年7月25日檢附偵查報告書，報請臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮偵辦，經警於114年8月14日9時35分許，持原審法院法官核發之搜索票，在被告陳振宏埔鹽鄉居所執行搜索，扣得如附表四所示之物；警方並於114年8月14日9時50分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，於被告陳振宏埔鹽鄉居所前，拘提被告陳振宏到案，被告陳振宏並坦承與被告陳軍宇共同製造依托咪酯菸彈等情，有彰化縣警察局鹿港分局114年7月25日鹿警分偵字第1140028184號函及檢附之偵查報告書（見114年度他字第2088號卷第33至41頁）、警方於114年8月14日對被告陳振宏執行搜索之彰化縣警察局鹿港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣彰化地方檢察署檢察官拘票(見警卷2第183至187、193頁)在卷足佐。堪認被告陳軍宇於遭查獲後，供出毒品來源，因而查獲製造第二級毒品之共犯即被告陳振宏，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告陳軍宇所犯製造第二級毒品部分減輕其刑，並就此部分犯罪，依法遞減輕其刑。
⑶被告陳軍宇之辯護人雖主張就被告陳軍宇所為販賣第二級
毒品部分，亦應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。惟被告陳振宏並未與被告陳軍宇共同於附表一編號1至3所示之時、地，販賣第二級毒品，業經本院認定如後（詳如上述理由欄參、一、無罪部分)，被告陳軍宇並於原審審理時，以證人身分具結證稱其係自行將與被告陳振宏共同製造之依托咪酯菸彈拿去販賣給證人林O棋、洪O葳，並未告知被告陳振宏其有拿毒品賣給證人林O棋、洪O葳，亦未將販毒價金直接分予被告陳振宏等語(見原審卷第344、348、349頁)。則就被告陳軍宇所為販賣第二級毒品犯行部分，尚難認有因其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⑷被告陳振宏雖稱渠製造用的依托咪酯原料係向綽號「蝦猴
」之男子購買(見警卷2第7頁)。惟被告陳振宏供述毒品來源綽號「蝦猴」之人，因無詳細交易時間及地點，亦無提供相關佐證資料，故無法查明被告陳振宏上游之相關涉案事證進行查緝，此有彰化縣警察局員林分局115年1月5日員警分偵字第1140061172號函及所檢送之員警職務報告附卷足佐(見原審卷第229、231頁)。堪認本案尚無因被告陳振宏供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告陳振宏所犯製造第二級毒品罪減輕其刑。⑸被告陳振宏、陳軍宇均無適用刑法第59條之說明①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減刑。
②毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用
者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。被告陳軍宇前於102年間已有販賣第二級毒品經法院判刑確定之前科，此有其法院前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第109至117頁），自應知悉毒品為對於他人身心健康及社會治安之危害。再者，依托咪酯毒品近年迅速氾濫，常摻入電子煙油，施用方便、隱蔽性高且容易降低使用者戒心，亦經常與其他毒品混合施用，成分及健康危害難以估計，且實務上已衍生毒駕、重大傷亡、危害用路人及第一線執法人員安全等重大社會危害，有必要全面提高製造、運輸、販賣、持有及施用的刑事責任，以達到源頭嚇阻效果，故行政院遂於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告將依托咪酯改列為「毒品之分級及品項」之第一級毒品，並於同年月00日生效，更可知依托咪酯對於施用者之成癮性、濫用性及社會危害性之危害極高，被告陳軍宇及陳振宏為圖自己施用依托咪酯之便宜，明知製造毒品為我國法律所嚴禁，竟共同為本案製造第二級毒品依托咪酯之犯行，其惡性非輕；另被告陳軍宇並無正當工作，生活仰賴其兄即被告陳振宏資助，竟為圖賺取價差而自行為本案販賣第二級毒品犯行，對社會秩序及治安之危害更大；然本案被告陳軍宇販賣第二級毒品之對象僅為2人、次數共3次，販賣毒品之價金均為2000元，而其轉讓禁藥之對象則同附表一編號1、2之販賣對象，足見被告陳軍宇並非大量提供毒品之上游，惟行為仍值非難；復考量被告陳振宏、陳軍宇本案製造第二級毒品之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其法定最重本刑已大幅降低為有期徒刑5年，另被告陳軍宇此部分製造第二級毒品之犯行，又再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑，其法定最輕本刑又大幅降低為有期徒刑1年8月；而被告陳軍宇本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其法定最重本刑已分別大幅降低為有期徒刑5年、2月，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情；倘遽予憫恕被告陳振宏、陳軍宇，依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰之特別預防目的外，亦易使其他製毒、販毒之人心生投機、甘冒風險販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有過重而情堪憫恕之情形，洵均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈡、被告陳振宏、陳軍宇上訴駁回之理由⒈被告陳振宏、陳軍宇上訴意旨均主張其等應依刑法第59條之
規定酌減其刑等節，業據本院論駁如前，被告2人此部分之上訴為無理由。⒉按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。
⒊原審於量刑時係以行為人之責任為基礎，審酌依托咪酯為政
府嚴格查禁之第二級毒品，若未經核准而擅自製造，亦屬藥事法所規定之偽藥，被告2人無視於政府杜絕毒品之政策，鋌而走險製造依托咪酯菸彈，被告陳軍宇另販賣依托咪酯菸彈給證人林O棋、洪O葳；轉讓依托咪酯菸彈給證人林O棋，被告2人所為危害社會治安，被告陳軍宇販賣、轉讓依托咪酯菸彈與他人，促毒品流通，危害他人身體健康，其等所為均應予非難。併斟酌被告陳振宏、陳軍宇2人各自犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、製造依托咪酯菸彈之期間、被告陳軍宇各次販賣、轉讓依托咪酯菸彈之數量、對象、次數，被告陳軍宇各次販賣依托咪酯菸彈獲利情形，被告2人於犯罪後，自警詢時起均坦承犯行之犯罪後態度。兼考量被告2人各自所述之智識程度、工作情形、家庭生活、經濟狀況，及檢察官、被告2人與辯護人所述科刑範圍意見等一切情狀，對被告陳振宏製造第二級毒品罪量處有期徒刑6年；對被告陳軍宇製造第二級毒品罪部分量處有期徒刑2年6月，就附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪部分均量處有期徒刑5年2月，就附表二所示轉讓偽造罪部分量處有期徒刑7月。
並考量被告陳軍宇所為製造第二級毒品、販賣第二級毒品、轉讓偽藥之犯罪情節、手段、侵害法益之情形、販賣第二級毒品之時間間隔、對象、次數、獲利情形，各該犯罪行為之不法與罪責程度等情狀，經整體評價後，定其應執行有期徒刑7年。經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，故原審量刑並無不當或違法之情形；另對被告陳軍宇所為之定應執行刑有期徒刑7年，則考量其所犯各罪之類型、侵害法益均屬相同，行為態樣、手段亦相似，對法益侵害之加重效應非大，而並未實質累加其刑度，而在應執行刑之外部界限（18年7月）、內部界限（5年2月）間採取低度之定刑（7年），亦與刑法量刑公平正義裡念相符。
⒋被告陳振宏上訴意旨所稱其製造第二級毒品之犯罪動機係因
自身有施用需求，以及其家庭生活狀況尚有2名幼子需扶養，與被告陳軍宇上訴意旨所稱其犯罪動機係因遭裁員投靠被告陳振宏，始染上毒品惡習，以及其坦承犯行供出來源之犯後態度，其為小額零星販賣之犯罪情狀等節，均據原審於量刑時審酌在案，且原審之量刑及定刑並未逾越法定刑度及內外部界限，亦無濫用其裁量權之情形，業據本院說明如前，於本院審理期間復無任何量刑因子之變動，且原審係依據刑法第57條各款所列情狀，綜合考量下所為之量刑，並考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰之邊際效益遞減及行為人復歸社會之可能性等情而採取低度定刑，尚難遽認違反罪刑相當原則，而有量刑或定應執行刑過重之情形，自應認原審之量刑及定刑之審酌及說明尚屬妥當適法，且於本院審理期間亦無其餘量刑因子變動。綜上，被告陳振宏、陳軍宇上訴均為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，檢察官就原判決判處被告陳振宏販賣第二級毒品無罪部分提起上訴，以及被告陳振宏、陳軍宇就其等有罪之量刑提起部分上訴，均為無理由，俱應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官朱華君提起上訴，檢察官林宏昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 周 淡 怡法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂中 華 民 國 115 年 8 月 4 日附表一：
編號 購毒者 販賣依托咪酯情形(時間為民國/金錢單位為新臺幣) 犯罪所得(新臺幣) 原審所諭知之所犯罪名、宣告刑及沒收 1 林O棋 陳軍宇先以如附表三編號14所示手機內之通訊軟體Messenger與林O棋聯繫後，於114年6月27日3時許，在彰化縣○○市○○路000巷00號凱登汽車旅館門口，販賣交付依托咪酯菸彈1顆給林O棋，並收取林O棋給付之價金2000元。 2000元 陳軍宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號14所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 林O棋 陳軍宇於114年6月27日21時許，在彰化縣埔鹽鄉彰水路路邊(光明加油站附近)，販賣交付依托咪酯菸彈1顆給林O棋，並收取林O棋給付之價金2000元。 2000元 陳軍宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 洪O葳 陳軍宇先以如附表三編號14所示手機內之通訊軟體Messenger與洪O葳聯繫後，於114年6月29日15時53分後之某時許，在彰化縣○○市○○路000巷00號凱登汽車旅館306號房車庫，販賣交付依托咪酯菸彈1顆給洪O葳，並讓洪O葳先賒欠價金2000元。嗣洪O葳於114年6月29日後之某日，給付上開購買依托咪酯菸彈之價金2000元給陳軍宇。 2000元 陳軍宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號14所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號 受讓者 轉讓依托咪酯情形(時間為民國) 原審所諭知之所犯罪名、宣告刑及沒收 1 林O棋 陳軍宇先以如附表三編號14所示手機內之通訊軟體Messenger與林O棋聯繫，因林O棋向陳軍宇表示自己隔天(7月1日)生日，可否請渠1顆依托咪酯菸彈等語。陳軍宇遂於114年6月30日21時許，在某間汽車旅館，無償轉讓依托咪酯菸彈1顆與林O棋施用。 陳軍宇犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號14所示之物沒收。附表三：
編號 扣案物品名稱暨數量 1 依托咪酯菸彈11顆 2 依托咪酯菸油1罐 3 空菸彈殼5顆 4 電子感應器6個 5 電子菸主機1支 6 丙二醇2罐 7 甘油4罐 8 香料2罐 9 電子菸油1罐 10 電子攪拌棒1支 11 玻璃攪拌棒1支 12 量杯4個 13 研磨缽1個 14 OPPO手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 15 車牌000-0000號2面 16 電子磅秤1臺 17 燒杯刷1支附表四：
編號 扣案物品名稱暨數量 1 電子菸桿1支 2 依托咪酯菸彈1顆 3 Iphone 15 Pro Max手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)