臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第537號上 訴 人即 被 告 吳宥成
（另案在法務部○○○○○○○○○執行中，暫寄押於同署臺中監獄）選任辯護人 呂盈慧律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴緝字第229號中華民國115年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第31488、3148
9、32290號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案僅上訴人即被告吳宥成（下稱被告）提起上訴，被告及其辯護人於本院審理期日已明示僅就原判決關於刑之部分上訴（見本院卷第87頁），是本院以原判決所認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分為審理，其餘未經被告表明上訴部分，不在本院審判範圍。
貳、本院之判斷：
一、被告上訴意旨略以：被告於犯後深具悔意，於偵查伊始即具體交代所涉犯行，面對司法制裁，犯後態度甚佳，且有效節約司法資源。再者，被告於本案擔任集團邊緣角色，其行為對國家社會尚未造成重大損害。被告犯後深感悔悟，已回歸正軌，努力靠自身勞力賺取正當財物。被告並非專以販賣毒品為生之毒梟，並未以之牟取暴利，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，酌以被告本案之犯罪情節，其惡性尚非重大不赦，倘仍遽以科處法定本刑之最低刑度，尚屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處。原判決量刑時實未斟酌上開被告犯後態度、違反義務之程度等科刑情狀，從而未再依刑法第59條酌量減輕其刑，量刑顯屬過重，有違罪刑相當原則及比例原則。請撤銷原判決，依刑法第59條規定予以酌減，並從輕量刑，以勵自新等語。
二、經查：㈠刑之加重、減輕說明：
⒈被告就原判決犯罪事實㈠、㈡所犯販賣第三級毒品而混合二種
以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，均應適用最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並各加重其刑（此為法定刑之加重）。⒉查被告曾於105年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以105
年度審訴字第1089號判決各判處有期徒刑1年1月、1年，應執行有期徒刑1年3月，上訴後由本院以105年度上訴字第1669號判決撤銷改判各處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月，再上訴後經最高法院以106年度台上字第3907號判決上訴駁回確定，入監執行後，於107年12月2日縮刑期滿執行完畢，其於上開前案之徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，業據檢察官指明，並提出刑案資料查註紀錄表為憑，且有法院前案紀錄表在卷可稽，堪以認定。又檢察官業已主張並說明被告應依累犯規定加重其刑之事項，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案亦為故意犯罪，且經入監執行完畢，卻未能戒慎其行，於5年內之中期更犯本案嚴重危害社會治安之販毒重罪，顯見其漠視法紀，未因前案之執行產生警惕作用，對刑罰之反應力薄弱，而具有特別惡性，且本案適用累犯規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，爰就其本案所犯2罪，均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就原判決犯罪事實㈠、㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，於偵查及歷次審理中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並依法先遞加重後減輕之。
⒋另被告就本案各犯行並無因其供出毒品來源，而查獲其他正
犯或共犯之情形，此有臺灣臺中地方檢察署112年2月8日中檢永致111偵31488字第1129012806號函、臺中市政府警察局第二分局112年2月7日中市警二分偵字第1120004858號函、114年12月11日中市警二分偵字第1140065492號函附卷可參（見原審訴字卷第151至153頁、訴緝字卷第107頁），自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
⒌按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院審酌政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導要民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，為社會大眾所熟悉，被告為牟己利，竟與微信暱稱「24H迪士尼營業」之人以分工方式從事本案販毒行為，負責外送毒品工作，非屬零星、偶發之個案，對於毒品擴散之危害性較諸一般施用毒品友儕間互通有無之情形為高，危害國人身心健康與社會治安非輕。且被告依前揭規定加重、減輕其刑後，最低度處斷刑為有期徒刑3年8月，已較法定刑大幅減輕，相較於其犯罪情狀，尚難認其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告最低度刑，猶嫌過重之情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告上訴意旨所稱之犯後態度、違反義務之程度等情狀，均為一般量刑審酌事項，無從逕援為刑法第59條酌量減輕其刑之依據，被告上訴徒憑己意，指摘原審未適用該條規定酌減其刑，有違罪刑相當原則及比例原則云云，自非可採。
㈡按量刑之輕重及執行刑之量定，均屬事實審法院得依職權自
由裁量之事項，苟於量刑及定執行刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍及定執行刑之外部界限、內部界限，又未濫用其職權，均不能任意指為違法或不當。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原判決經依前揭規定加重、減輕其刑後，在處斷刑範圍內，以被告之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不循正途獲取財物，竟貪圖不法利益，明知本案毒品為毒品危害防制條例所列管之第三、四級毒品，不得非法販賣，且該等毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者易染毒癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品禁令，竟參與販毒成員，擔任俗稱小蜜蜂角色，與購毒者進行交易事宜，加速毒品擴散，戕害國民身心健康，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另就原判決犯罪事實㈠所示輕罪即販賣第三級毒品愷他命犯行部分，被告於偵訊及審理中均自白，已符合相關自白減刑規定情狀，並考量其僅居於聽從指示行事並代替核心份子涉險，相對於犯罪核心成員即實際策劃、分配任務、終局保有販毒所得等情狀觀之，顯屬較為次要之功能性角色；復考量其販賣毒品參與程度，且就上述各犯行始終均坦承犯行之犯後態度，暨其學經歷及家庭經濟生活狀況（見原審訴緝字卷第141頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑4年10月、4年2月；另衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑5年2月。原審已依刑法第57條各款所列事項，兼顧有利及不利被告之科刑資料，具體審酌相關犯罪情狀及行為人情狀而為量刑，並未逾越法律所規定之範圍，亦未違反公平、比例及罪刑相當原則，而無濫用自由裁量之權限，於法並無不合，亦無過重之情；所為定刑，已綜合考量被告所犯各罪間之關係、其犯行之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性、復歸社會之可能性，而為整體評價，合於定執行刑之內、外部界限，已給予相當幅度之刑罰折扣，並無悖於恤刑之目的，均難認有何違法或不當。被告上訴意旨所稱之犯後態度、所擔任角色、犯罪情節、所生危害等情狀，均為原審量刑時予以斟酌，其復未提出其他有利之科刑資料，原審量刑基礎並無變動，自無再予從輕之理。是被告上訴執前詞指摘原審量刑過重，請求改判較輕之刑，亦無可採。
㈢綜上，被告上訴意旨所執各情，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯法 官 廖 素 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 115 年 7 月 21 日