臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第539號上 訴 人即 被 告 傅婉伃選任辯護人 詹忠霖律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第374號中華民國115年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第17107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係被告Ａ０１於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，被告於準備程序及審理中陳明僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第133頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第145頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關於量刑之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。
貳、被告上訴意旨：被告供出毒品來源為「黑輪」，並經彰化縣警察局彰化分局查緝「黑輪」到案，為此懇請鈞院依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；被告犯罪之情節尚非至惡，造成社會之危害較小，情節尚堪憫恕，為此懇請鈞院依刑法第59條規定酌減其刑。原審認事用法容有違誤，量刑亦非妥適，請撤銷原審判決，並從輕量刑等語。
參、是否有刑之加重減輕之審查
一、刑之加重事由被告就其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
二、刑之減輕事由㈠未遂犯減輕
被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之實施，惟因佯裝購毒者之員警欠缺購買真意而屬未遂犯，並考量被告本案犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項之減輕
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查及法院審理中均已自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重、後遞減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項有無適用部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。然前述情形係指販賣毒品之行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。被告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。被告所供毒品來源倘與本案起訴犯行無關，自與上開減免其刑之規定不合（最高法院114年度台上字第4154號判決意旨參照）。經查：
⒈彰化縣警察局彰化分局（下簡稱彰化分局）固以114年4月7日
、同年5月21日函覆原審：有查緝被告指認之上游徐清展（即「黑輪」）到案，並報請臺南地檢署偵辦等語（見訴374卷一第109頁）。然細繹該分局檢送之刑事案件報告書（見訴374卷一第111-113頁），均未提及「黑輪」有販賣毒品予被告之情，則是否因被告之供述而查獲其毒品來源，已有疑義。嗣經本院再次函詢，彰化分局固以115年6月8日彰警分偵字第1150032253號函覆本院，本案犯罪嫌疑人Ａ０１指稱販毒上游為徐清展，本分局業於113年11月6日執行搜索查緝上游到場，並於113年11月6日以彰警分偵字第1130066900號刑事案件報告書報請臺灣臺南地方檢察署偵辦等語（見本院卷第91頁）。然細繹之，該函覆暨所附資料，核與前述彰化分局於114年4月7日函覆原審資料完全相同，亦即，並未提及「黑輪」有販賣毒品予被告之情事，從而自無法為有利被告之認定。
⒉再經原審函詢臺南地檢署，該署則檢送彰化縣警察局彰化分
局114年6月13日函文以代回覆稱：未有其他事證可佐「黑輪」有販賣毒品之情事，「黑輪」手機內之對話內容亦無相關販賣事證可稽等語（見訴374卷彌封卷）。是以，檢警既未查獲「黑輪」有販賣毒品予被告、同案被告王建閔之情事，自與毒品危害防制條例第17條第1項之減免要件有間。
⒊至於被告另稱毒咖啡包係向「伯朗咖啡」購得乙節（見偵171
07號卷第120頁），然未見檢警回復有查獲「伯朗咖啡」，顯與前述減免要件不合，亦併予敘明。㈣有無刑法第59條適用部分
辯護人雖請求依刑法第59條規定，為被告酌減其刑等語（見訴374卷二第126頁)。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
而查，被告所犯本案經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕刑度後，其最輕處斷本刑已大幅降低。考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，且依被告所陳智識程度、生活狀況，其對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，實當知之甚詳。再衡諸販賣毒品助長毒品流通，戕害國人身心健康，對社會秩序之危害甚鉅，實難認其所為有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，應認被告本案犯行並無情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無依刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。
肆、駁回上訴之理由
一、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
二、原審以被告之行為責任為基礎，審酌其：㈠不顧政府嚴禁毒品之禁令，竟販賣異丙帕酯菸彈及含有4-甲
基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包予他人，促使毒品流通、擴大毒品氾濫範圍，助長施用毒品之行為，危害社會之健全發展，所為實有不該。
㈡幸本案販賣毒品之交易對象為員警而未遂，始未生讓毒品流通在外之結果。
㈢被告犯後雖坦承犯行，然其於偵查中經檢察官聲請羈押後，
因其當時懷孕，經原審諭知交保並限制住居後竟率爾逃亡，經原審發布通緝後始歸案，未見有坦然面對司法之心。
㈣兼衡被告販賣毒品之種類、數量、販售之金額，兼衡其自陳
高中畢業之智識程度、入監前從事美甲工作、已婚、無子女、須扶養照顧失智之祖母等一切情狀（見訴374卷二第127頁)，量處如原審判決主文所示之刑。
三、經核原審業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。
四、被告上訴主張上情，認為量刑過重並請求再為減輕。然查：㈠關於主張依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑部分：
按毒品危害防制條例第17條第1項之規定，必以被告具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，並據以破獲者，始足當之；若被告所指述之來源，經查證並無相當證據足資證明其真實性，或檢警未能查獲該人與本案毒品犯行有何關聯，即與「因而查獲」之要件不符。經查，本件被告雖於偵查中供稱其毒品來源為綽號「黑輪」之徐清展，且彰化分局固曾查緝「黑輪」到案並報請臺南地檢署偵辦（本院再次函詢，彰化分局仍回覆相同資料），然經原審進一步函詢臺南地檢署，該署以彰化分局114年6月13日函文回覆明示「未有其他事證可佐『黑輪』有販賣毒品之情事，『黑輪』手機內之對話內容亦無相關販賣事證可稽」。是以，卷內既無任何事證可資佐證「黑輪」有販賣本案毒品予被告或同案被告王建閔之事實，要難認檢警有因被告之供述而查獲本件毒品來源，自無從適用上開規定邀獲減免。
被告上訴意旨執此請求減輕其刑，核屬無據。
㈡關於主張依刑法第59條酌量減輕其刑部分：
被告雖復以其僅負責在社群軟體張貼貼文及負責駕駛，未參與交付毒品與收受價金，且犯行僅有1次、對象僅1人，係為填補自身施用毒品花費等情，主張其情可憫等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必以其犯罪情狀客觀上顯可憫恕，認即令科以法定最低度刑猶嫌過重者，始有適用；且若別有法定減輕事由，應先依法定事由遞減其刑後，猶嫌過重時，方得為之。查被告本案所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，業經原審適用刑法第25條第2項未遂犯，及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定遞減其刑，其最輕處斷本刑已獲大幅度降低。再細繹其犯罪情節，被告利用社群軟體張貼販毒廣告兜售，並駕駛車輛自臺南搭載同案被告遠赴彰化完成交易，顯居於促成毒品交易之核心地位。考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告不顧政府禁令，助長毒品流通，且其於偵查中經檢察官聲請羈押後，因懷孕獲法院諭知交保並限制住居，竟不知自愛率爾逃亡，經發布通緝始行歸案，絲毫未見坦然面對司法與深切悔悟之心。原審綜合上情，認被告客觀上並無足以引起一般人同情而顯可憫恕之處，無從依刑法第59條予以酌減，其認事用法核無違誤，並無情輕法重之情事。
㈢綜合上述，原審於量刑時，業已詳盡審酌刑法第57條各款事
由，包含被告犯罪之動機、目的、手段（公然於網路販售異丙帕酯菸彈及混合毒咖啡包），及未遂之危害程度，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、入監前從事美甲工作、已婚、無子女、須扶養照顧失智祖母之生活狀況等一切情狀，據此量處有期徒刑2年4月。經核其量刑既未逾越法定刑度，亦無違背公平、比例及罪刑相當原則，洵屬妥適。被告上訴，未能提出其他足資動搖原判決量刑基礎之新事證，復執前詞指摘原審量刑過重，請求適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條遞減其刑，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。