臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第641號上 訴 人即 被 告 洪偉智選任辯護人 朱從龍律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第1073號中華民國115年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第12194、14677號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1之宣告刑及定應執行刑撤銷。
洪偉智前揭撤銷之宣告刑，處如附表編號1「應科處之刑」欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
洪偉智前揭宣告刑撤銷及駁回部分，應執行有期徒刑拾伍年拾壹月。
理 由
一、上訴審理範圍按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件原審判決後，檢察官未提起上訴，上訴人即被告洪偉智（下稱被告）於本院審理時具體陳明僅就原審量刑提起上訴，就原審認定之犯罪事實、證據、論罪及沒收均不爭執（本院卷第195頁），故本件應以原審判決認定被告之犯罪事實及罪名為基礎，上訴審理範圍僅限於被告刑之部分。
二、處斷刑範圍之說明㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分
⒈就附表編號1部分，被告雖於本院審理時坦承此部分犯行，
然其於偵訊及原審時均否認此部分犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。至辯護人雖為被告辯稱：被告於114年5月5日時，員警提示113年12月6日路口監視器畫面，詢問欲前往何處做何事時，被告陳稱：要去找廖子郕，廖子郕要找我購買海洛因等語（偵12194卷第37頁），足認被告於偵訊時曾為自白；然查，被告於同日警詢經員警再詢問「有無進行毒品交易時」，被告即稱：沒有成功，因為我找不到我堂姐黃季蓁，因為她那邊才有海洛因，所以沒有購買等語（偵12194卷第37頁），從而，被告固陳稱廖子郕有向其購買海洛因之意，然否認雙方曾為附表編號1所示之海洛因交易行為，實難認被告於偵訊時已坦承附表編號1之犯行；此外，被告於原審時亦否認此部分犯行，被告自無從依前揭規定減輕其刑。
⒉被告於偵查及歷次審理中均自白附表編號2所示販賣第一級
毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告此部分所犯之罪減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分
按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。被告固於警訊至本院屢稱其所販賣之海洛因係向黃季蓁、陳建宏所拿取等語，惟檢警據此偵辦黃季蓁及其配偶陳建宏後，因黃季蓁及陳建宏均否認販賣毒品予被告，別無其他事證足佐被告所述屬實，已由臺灣彰化地方檢察署檢察官以114年度偵字第20131號為不起訴處分，有彰化縣警察局114年10月20日彰警行字第1140083231號函暨職務報告及黃季蓁、陳建宏2人之法院前案紀錄表在卷可稽（原審卷第56、91頁，本院卷第160、163頁）；而經審視黃季蓁、陳建宏2人之法院前案紀錄表，其等固另因販賣第一、二級毒品經檢察官提起公訴，然其等經起訴案件之販賣對象均與被告無關，有臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第61580號、114年度偵字第28873號起訴書在卷可參（本院卷第177至187頁），從而，尚無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告及辯護人主張被告業已供出黃季蓁、陳建宏2人，應依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，尚難認為有據。㈢刑法第59條
販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告如附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害他人健康，而應予非難，惟其交易金額非鉅，且販賣對象單一，與專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，或大量販入毒品轉售牟取暴利之人，尚屬有別，對社會治安及國民健康之危害相對有限，縱宣告法定最低刑度（包括附表編號2部分，依照毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之刑度）仍嫌過重，而有情輕法重情形，客觀上足以引起一般人之同情，依刑法第59條規定，就被告如附表編號1、2所犯之罪均酌減其刑，並依法就附表編號2部分遞減輕之。
㈣憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨
辯護人雖以被告販賣海洛因之對象均係同一人即廖子郕，且數量及所得金額非鉅，所取得之販售價金均交予黃季蓁及陳建宏，認被告犯罪情節輕微，應依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨再予減刑。然查，憲法法庭112年度憲判字第13號判決固揭示毒品危害防制條例第4條第1項前段對於販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，如依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，相關機關應自該判決公告之日起2年內修正之。法院在修法完成前，審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等情。
本院考量被告前雖無販賣毒品之素行，然其於短時間內2次以新臺幣（下同）3千元之價格販賣海洛因予廖子郕，其中就附表編號1部分，於警訊至本院準備程序均否認犯行，難認有所悔改；另就附表編號2部分，因符合毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減刑條件，遞減後之最低處斷刑為7年6月，本院綜觀前情，已難認情節極為輕微，自與憲法法庭112年度憲判字第13號判決所指情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形有別，並無再依此減輕其刑之必要。
三、對原審量刑暨上訴理由之說明㈠上訴駁回（就原審判決關於附表編號2之科刑）
⒈原審就被告附表編號2量刑時，說明被告符合前揭法定減刑
事由，以被告之責任為基礎，審酌其知悉海洛因屬第一級毒品，具高度成癮性，竟仍任意出售他人，非但助長流通，更危害他人身心並衍生其他社會問題，所為應予相當之非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之對象、數量、可藉此獲取之利益、素行，及自述國中畢業之智識程度、無業、未婚、與父母同住、由弟弟扶養父母、無生活開銷、由家裡供應三餐、有親友間借款及電信費等負債之家庭生活經濟狀況，及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑7年10月。
⒉經核原判決就此部分量刑時，業已充分審酌被告符合之法
定減刑事由及刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為宣告刑未逾越法定刑度，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，難認有何量刑不當。
⒊被告上訴以其業已供出上手，原審未依毒品危害防制條例
第17條第1項減刑，及未依憲法法庭112年度憲判字第13號判決酌減其刑失當等語。然查，依前揭理由二之㈡、㈣所述，尚難認被告符合前揭減刑條件，而原審對被告所科處之刑，已屬接近底刑之偏低度量刑，實難認有何量刑過重之處；此外，被告亦未提出原審就附表編號2之量刑，有何事實認定錯誤，或重大量刑事由未予審酌之情，實難認有何量刑過重之處。故被告此部分上訴，難認有理由，應予駁回。
㈡撤銷部分（就原審判決關於附表編號1之科刑及定應執行刑）
⒈原審量刑時，說明被告符合刑法第59條減刑條件，並審酌
刑法第57條各款要件後，就附表編號1部分，科處有期徒刑15年10月，固非無見。然查，被告於本院審理期間，業已坦承此部分犯行，原審於量刑時，尚無從考量上情。⒉被告上訴表明業已坦承犯行，且其業已供出上手，應依毒
品危害防制條例第17條第1項及憲法法庭112年度憲判字第13號判決酌減其刑等語。經查，就被告以其坦承犯行，犯後態度已有改變，請求從輕量刑部分，固有理由；然就其主張符合毒品危害防制條例第17條第1項及憲法法庭112年度憲判字第13號判決減刑要件等語，依前揭理由二之㈡、㈣所述，尚難認被告符合前揭減刑條件。從而，被告此部分上訴，部分有理由，部分無理由，原審就此部分量刑時，有前揭無從審酌之處，應由本院將原判決此部分科刑予以撤銷改判。且因定應執行基礎已有變更，自應併予撤銷。
四、撤銷改判之量刑審酌㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不思以正
當途徑賺取金錢，另參酌被告販賣毒品之動機、手段、交易價格，其行為所造成之危害，並考量被告於偵訊至本院準備程序均否認犯行，至本院審理時始坦承犯行之犯後態度；雖曾向司法警察表明毒品上手然未查獲，兼衡其前尚無販賣毒品之前科素行，有法院前案紀錄表可稽，及其於原審及本院自陳之智識程度、工作、家庭及經濟狀況等一切情狀（原審卷第154頁，本院卷第198頁），及其於本院提出之工作證明書、藥癮戒癮治療確認表、雙親之醫療資料（本院卷第127至139頁），量處如附表編號1「應科處之刑」欄所示之刑。
㈡本院另審酌被告本案所犯附表編號1、2各次犯行，係在短時
間販賣相同類型毒品予同一人，於定應執行刑時，自應加以斟酌以反應其責，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，並致被告更生困難，有違刑罰之目的，本院衡酌上情及被告之責任、刑事法相關犯罪之法定刑度，犯罪之性質、犯罪期間、各罪所受宣告刑等犯罪情節，依刑法第51條所定限制加重原則，定應執行之刑如主文所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭羽棻提起公訴，檢察官陳信郎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 田 德 煙法 官 簡 婉 倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 家 昌中 華 民 國 115 年 10 月 14 日附錄本案科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 科刑所依據 犯罪事實 原審科處罪刑 應科處之刑 （僅就量刑上訴） 1 原審判決犯罪事實一㈠於113年12月6日販賣海洛因予廖子郕部分 洪偉智犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年拾月。 洪偉智此部分經撤銷之刑，處有期徒刑拾伍年陸月。 2 原審判決犯罪事實一㈡於113年12月14日販賣海洛因予廖子郕部分 洪偉智共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。 上訴駁回。