臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第677號上 訴 人即 被 告 許博鈞上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度原訴字第14號中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度少連偵字第220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條定有明文。
參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」，是依據現行法律規定，當事人已得不隨同其犯罪事實，而僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審認，而僅以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否之判斷基礎。至上訴人若未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分上訴，仍應認其係對於判決之全部提起上訴，第二審法院自應就第一審判決之全部加以審判。查本案經原審判決後，檢察官未上訴，上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）提出之刑事聲明上訴狀係載明不服原判決，依法於法定期間內提起上訴，理由另狀補陳（本院卷第5頁），而其嗣後補提之刑事上訴理由狀則稱：被告犯罪動機並非惡性重大，確係年輕衝動，思慮不謹慎所致；被告所犯情節雖侵害社會秩序安全，然並無擴大之現象，更無持續施強暴致危險程度難以控制之情形，足見被告所為對於社會秩序安全之危害程度，尚有所限制；被告已深刻反省自己，雖自身經濟狀況非佳，亦願盡力彌補自己所為對告訴人賴○翊（下稱告訴人）造成之損害，若告訴人願試行調解，請協助安排被告與告訴人進行調解；被告完全坦承犯行，知所悔悟，堪認被告之處境在客觀上實足以引起一般之同情，尚值憫恕，倘量處法定最低刑度，仍恐有情輕法重之情，為免被告與社會隔絕日久，更因而致被告祖父乏人照顧，致生活出現問題，亦
請依刑法第59條規定，賜予被告酌減其刑之自新機會等語（本院卷第9至13頁），依其上訴理由狀所載並未對原審判決認定之犯罪事實有所指摘，然被告經本院合法傳喚，於民國115年7月16日審判期日未到庭，有本院送達證書、法院前案案件異動表、審判筆錄、被告個人戶籍資料、法院在監在押簡列表在卷可稽，致本院無從對被告行使闡明以確認上訴範圍，是尚難遽認被告已明示僅就判決之刑為一部上訴，依前揭說明，本院應認被告係對於原審判決之全部提起上訴，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書暨其所引用檢察官起訴書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告於偵查中即坦承犯行，且於原審審理中亦自白犯罪，並
無反覆改口、浪費司法資源之情，顯見被告深具悔意，犯後態度十分良好，被告案發時年方18歲，年輕 識淺，僅因一時衝動、朋友義氣，未經慎思即一同前往案發現場，致涉犯本案在公共場所聚集三人以上攜帶兇器施強暴之首謀罪，然被告犯罪動機並非惡性重大，確係年輕衝動，思慮不謹慎所致。
㈡被告雖於犯刑法第150條第1項之罪時，有持甩棍攻擊之舉，
然該甩棍並非被告所自行攜帶到場，而係衝突另一方之登瑋翔所持用，堪認被告並非一開始即有持兇器滋事之想法，又依起訴書所載犯罪事實，本案案發地雖係公共場所，然案發時間為凌晨4時1分許，尚非預期有大量民眾出入活動之時刻本案雖有數人發生衝突，然時間前後僅3、4分鐘，足見衝突時間短暫而非長，是被告所犯情節雖侵害社會秩序安全，然並無擴大之現象，更無持續施強暴致危險程度難以控制之情形，足見本案被告所為對於社會秩序安全之危害程度，尚有所限制。㈢被告有機械丙級之證照，被告已知曉錯誤，不會再心存僥倖
，又被告祖父高齡80歲，罹患口腔癌，目前仰賴被告扶養、照顧，被告一時失慮參與本案，被告深感懊悔，被告所為確屬不當，然實尚非出於極為惡劣之動機，而係因朋友義氣、思慮不周而輕率為之，被告於偵查、原審審理中均完全坦承犯行，毫無推諉卸責，足認被告確已深刻認知自身之錯誤，深感懊悔，並自白犯罪，犯後態度尚屬良好，被告已深刻反省自己，雖自身經濟狀況非佳，然亦願盡力彌補自己所為對告訴人造成之損害，若告訴人願試行調解，請協助安 排被告與告訴人進行調解。㈣綜上所述，被告涉犯本案之原因僅係一時衝動、思慮不周 ，
主觀惡性尚非重大，且本案犯罪時間尚非預期有大量民眾出入活動之時刻，衝突時間亦非歷時甚久，被告所為對社會秩序之危害程度應尚有所限制，犯罪情節未達難以控制程度，被告完全坦承犯行，知所悔悟，堪認被告之處境在客觀上實足以引起一般之同情，尚值憫恕，倘量處法定最低刑度，恐有情輕法重之情，為免被告與社會隔絕日久，更因而致被告祖父乏人照顧，致生活出現問題，請依刑法第59條規定，賜予被告酌減其刑之自新機會。原判決未及審酌上情，遽判處被告有期徒刑9月，恐有不當，請審酌上情，撤銷原判決，從輕量刑，並依刑法第59條規定，賜予被告酌減其刑之自新機會等語。
四、上訴駁回之理由：㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫
恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）。是以刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本案被告僅因少年謝○與賴○彰間之糾紛，即召集數10人在公共場所，手持甩棍下手實施強暴，增長社會暴戾氣氛，並造成告訴人受有傷害，足以引發公眾或不特定他人之危害、恐懼不安之感受，對社會秩序、公共安全造成相當程度之危害，其犯罪情狀不具特殊原因或環境，在客觀上不足以引起一般人同情而認科以最低度刑猶嫌過重之情輕法重情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，被告上訴理由請求依刑法第59條酌減其刑，尚無足採。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。查原審以被告與少年共同實施本案犯行而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因少年謝○與賴○彰間發生衝突，由賴○彰與被告召集林冠廷等人在公共場所下手施強暴脅迫，造成社會秩序之危害，所為顯有不該，應予非難；被告坦承犯行之犯後態度；被告之前科素行（原審卷附法院前案紀錄表）；被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況（原審卷第324頁）暨被告犯行所生危險及實害情形、參與程度等一切情狀，量處被告有期徒刑9月。經核原審已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量而為刑之量定，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原審之量刑有何違法或不當。
㈢綜上所述，原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，而被告
無從依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，且經本院電詢告訴人是否有意願與被告調解，告訴人稱沒有調解意願等語，有本院公務電話紀錄表在卷可參（本院卷第39頁），況被告經本院合法傳喚，於審判期日亦未到庭，被告顯無真心賠償告訴人之意，是原判決之量刑基礎並未改變而得對被告作有利之認定，被告上訴意旨依上開事由請求從輕量刑，為無理由，其上訴應予駁回。
五、按被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告經本院合法傳喚，有本院送達證書、法院前案案件異動表、被告個人戶籍資料、法院在監在押簡列表在卷可查，其無正當理由，於本院115年7月16日審判期日不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 陳 宏 卿法 官 陳 玉 聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 雨 柔中 華 民 國 115 年 8 月 6 日附件：臺灣臺中地方法院刑事判決114年度原訴字第14號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 Ａ０１ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000巷00號5樓林冠廷 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000號（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告等因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第116號、113年度少連偵字第490號），被告等於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文Ａ０１成年人與少年犯在公共場所聚集三人以上攜帶兇器施強暴之首謀罪，處有期徒刑玖月。
林冠廷成年人與少年犯在公共場所聚集三人以上攜帶兇器施強暴之下手實施罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據補充被告Ａ０１、林冠廷（下稱被告2人）於本院準備程序及審理時之自白外，餘均引用附件起訴書之記載。
二、論罪科刑㈠核被告Ａ０１所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段在
公共場所聚集3人以上攜帶兇器施強暴之首謀及同法第277條第1項傷害罪；核被告林冠廷所為，係犯刑法第2項第1款、第150條第1項後段在公共場所聚集3人以上攜帶兇器施強暴之下手實施及同法第277條第1項傷害罪。
㈡被告2人與同案少年賴○彰、李○錡、謝○翔及藍衣男子、白衣
男子就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應刑法第28條規定，論以共同正犯。另按刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是刑法第150條以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，故該罪之主文之記載即不再無加列「共同」，附此敘明。㈢被告2人之本案犯行均係以1行為而觸犯上揭數罪名，為想像
競合犯，應依刑法第55條前段規定，均從較重之刑法第150條第2項第1款、第1項後段之妨害秩序罪處斷。
㈣被告2人於案發時均為年滿18歲之成年人，與案發時為未滿18
歲之同案少年賴○彰、李○錡、謝○翔及藍衣男子、白衣男子等人共同實施本案犯行，自均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈤爰以被告2人之責任為基礎，審酌：1.被告2人僅因少年謝○與
賴○彰間發生衝突，由賴○彰與Ａ０１召集林冠廷，在上開公共場所以上開方式施強暴脅迫，造成社會秩序之危害，所為均顯有不該，應予非難。2.被告2人坦承犯行之犯後態度。3.被告2人之前科素行（見本院卷附法院前案紀錄表）4.被告2人自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第324頁）暨被告2人上開犯行所生危險及實害情形、參與程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官葉芳如、謝宜修到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第十八庭 法 官 林申棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 廖春玉中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附件：
臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書112年度少連偵字第220號
被 告 賴宥臣
葉 琪
登瑋翔
Ａ０１
林冠廷
許博皓
蔡緯諺
謝耀慶上列被告等因妨害秩序等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、謝○（案發時為未成年人）與賴○彰（民國00年00月生）互有嫌隙，幾經衝突，雙方於111年8月4日凌晨，約在臺中市○○區○○○○○街00號旁之北屯兒童公園談判。謝○與其友湯○平（00年0月生，案發時為未成年人）召集賴宥臣、葉琪、登瑋翔、謝○（00年00月生，下稱謝○【弟】）、賴○翊（00年0月生，案發時為未成年人）、葉○勤（案發時為未成年人）、高○婷（00年00月生）、登○豪（案發時為未成年人）、洪○緯（00年00月生，案發時為未成年人）、朱○寬（00年00月生，案發時為未成年人）、廖○修（00年0月生）、趙○旭（00年00月生，案發時為未成年人）、蔡○發（00年0月生，案發時為未成年人）共同基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，於同日凌晨3時57分許抵達北屯兒童公園，其中登瑋翔隨身攜帶甩棍；另一方賴○彰亦與Ａ０１召集林冠廷、許博皓、蔡緯諺、謝耀慶、謝○翔（00年0月生，案發時為未成年人）、李○錡（00年0月生）、宋○勳（00年0月生）及身份不詳之藍衣男子、白衣男子共同基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，前往北屯兒童公園（謝○等少年16人，另由警方移由臺灣臺中地方法院少年法庭審理）。其中林冠廷、蔡緯諺搭乘吳吉昌（另為不起訴處分）駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達現場。
二、賴○彰、Ａ０１、林冠廷、許博皓、蔡緯諺、謝○翔、李○錡、宋○勳及藍衣男子、白衣男子於同日4時許抵達北屯兒童公園，雙方一言不合發生推擠，謝○及其朋友四散逃逸，賴○彰等人見現場僅剩登瑋翔、賴○翊2人，認機不可失，賴○彰、李○錡、林冠廷、Ａ０１、謝○翔及藍衣男子、白衣男子竟共同基於傷害之犯意聯絡，於同日4時1分許，Ａ０１先搶下登瑋翔手持之甩棍，再持甩棍攻擊賴○翊，林冠廷、賴○彰、李○錡、謝○翔及藍衣男子，白衣男子則徒手攻擊賴○翊，林冠廷並持賴○翊遺落之手機砸向賴○翊（林冠廷涉犯毀損部分未據告訴），致賴○翊受有頭皮擦傷、頭部擦傷、頭部挫傷、右側膝部擦傷、左側膝部擦傷、左側前臂挫傷、右側足部擦傷、右側前臂挫傷等傷害。隨後Ａ０１、謝○翔、賴○彰與藍衣男子、白衣男子轉向攻擊並推倒登瑋翔，致登瑋翔受有右手開放性傷口之傷害（Ａ０１所涉傷害部分另為不起訴處分）；肢體衝突結束後，謝耀慶於同日4時5分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶球棒抵達現場，並由許博皓手持球棒與陸續返回之謝○等人交談。嗣警方獲報馳赴現場，雙方一哄而散，經警調閱監視器，始循線查悉上情。
三、案經賴○翊訴由臺中市政府警察局第五分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告林冠廷、蔡緯諺、登瑋翔、賴宥臣、謝耀慶、許博皓及Ａ０１等人對於上開事實坦承不諱，核與同案被告吳吉昌於警詢及偵查中之供述、證人即同案少年謝○等16人於警詢之陳述情節、證人許宛儒、王秉翔於警詢中之證述情節大致相符；被告葉琪雖矢口否認有何上揭犯行，辯稱：當時是我男友賴宥臣載我去的，因為謝○跟我說會好好說，而且我不敢自己回家，就跟賴宥臣抵達現場，發生衝突後，我怕受到波及，就和高○婷、謝○（弟)逃離現場等語；然查:本件衝突之起因係賴○彰與謝○因口角嫌隙，雙方約戰談判，謝○即找被告葉琪之堂弟葉○勤、葉○勤之女友高○婷、被告葉琪及其男友即被告賴宥臣，一同接續前往北屯松勇公園、豐原金時代洗車場及北屯兒童公園等地談判，並於前一談判地點結束後，陸續邀集上述少年湯○平、謝○之弟謝○、登瑋翔、賴○翊、登○豪、洪○緯、朱○寬、廖○修、趙○旭、蔡○發等人前往北屯兒童公園發生聚眾鬥毆事件，被告葉琪自始至終均參與聚眾在場助勢之行為無訛，此外，並有員警職務報告、聯安醫院診斷證明書、衛生福利部豐原醫院診斷證明書（乙種）、現場位置圖、錄影畫面、監視器影像截圖、手機翻拍照片等在卷可按，本件事證明確，被告8人犯嫌均堪認定。
二、核被告Ａ０１所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之首謀在公眾得出入之場所聚集三人以上攜帶兇器施強暴脅迫罪、第277條第1項之傷害等罪嫌；被告林冠廷所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上攜帶兇器施強暴脅迫罪嫌、刑法第277條第1項之傷害等罪嫌；被告賴宥臣、登瑋翔、許博皓、蔡緯諺、謝耀慶所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之在場助勢罪嫌；被告葉琪所為，係犯刑法第150條第1項前段之在公眾得出入之場所聚集三人以上，在場助勢罪嫌；被告Ａ０１、林冠廷與同案少年賴○彰、李○錡、謝○翔及藍衣男
子、白衣男子就傷害犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，請均論以共同正犯；被告Ａ０１、林冠廷以一行為同時犯在公眾得出入之場所聚集三人以上攜帶兇器施強暴脅迫及傷害等罪嫌，為想像競合犯，均應從較一重之在公眾得出入之場所聚集三人以上攜帶兇器施強暴脅迫罪處斷；被告8人均為滿18歲之成年人，其等明知同案少年謝○等16人為未滿18歲之人，仍與之共同實施本案犯行，請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑至二分之一。未扣案之甩棍1支、球棒1支，分別為被告登瑋翔、謝耀慶所有供犯罪所用之物，請予宣告沒收，如全部或一部不能或不宜沒收，追徵其價額。
三、另告訴人賴○翊認被告林冠廷等人攻擊其頭部，涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌。惟按重傷罪之成立，以有使人受重傷之故意，著手於犯罪行為之實行而發生重傷結果為要件。本件係謝○與賴○彰間因嫌係偶發之衝突，告訴人賴○翊與被告林冠廷並無其他仇恨，難認被告林冠廷有重傷害之故意，再告訴人賴○翊之傷勢，亦未達刑法所定重傷害程度，自難認被告等人涉有重傷害未遂罪嫌，告訴意旨容有誤會。惟此部分如成立犯罪，因與前揭被告等人涉有傷害罪嫌起訴之部分，係屬同一事實，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺中地方法院中 華 民 國 114 年 2 月 10 日
檢 察 官 鄭仙杏本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 2 月 27 日
書 記 官 陳韻羽附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。