臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第623號上 訴 人即 被 告 許秀樺選任辯護人 林彥谷律師（法扶律師）上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第4079號中華民國115年4月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第41569號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查，上訴人即被告許秀樺（下稱被告）上訴明示僅對於原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第75頁），並有被告之部分撤回上訴聲請書1份附於本院卷可稽（見本院卷第83頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決關於刑之部分，其餘部分不在上訴範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告係未遂犯，且於偵查中及原審審理中均坦承犯行，經原審減輕其刑2次，仍判處有期徒刑6月，然回推其未減刑之刑度為有期徒刑2年，且被告僅係聽從指示之車手，又係因誘捕偵查而查獲，原判決未說明被告有如何之惡性，導致未經減刑前仍須判處如此刑度，而有判決理由不備之違誤。又本案為未遂犯，惟原審判決理由前稱「嚴重侵害民眾之財產法益」，其後又稱「未造成告訴人實際受有財產損害」，亦有判決理由矛盾之違誤，再者，原判決稱「被告身為智識程度健全之成年人」，然被告係輕度智能障礙患者，有中華民國身心障礙證明可稽，其理解認知能力顯與一般常人有落差，而為原審所未審酌，足見原判決量刑上，與責罰相當原則、比例原則有違，而有判決違背法令之違誤。另請審酌被告自始坦承犯行，深感悔悟，時刻檢討先前所犯過錯，其前並無詐欺前科，且已與被害人達成和解，並遵期履行和解條件，又其有3名年紀甚輕之未成年子女(1歲、8 歲、9 歲)需要照顧，苟入監服刑，將致無法持續償還被害人，亦無法照顧3名子女，爰請求撤銷原判決，減輕被告之刑，並予以附條件緩刑機會等語。
三、於本案審判範圍內，說明與刑有關之法律適用㈠被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，所生危害
較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告於行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於民國115年1月21
日經總統以華總一義字第11500003941號令公布修正第7條至第11條、第13條、第42條、第43條、第44條、第46條、第47條及第50條條文，並自同年月23日起生效施行。修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」(未遂犯可適用）；修正後則規定「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑」，前開修正前後之規定，均以行為人須在偵查及歷次審判中自白為其要件之一，並就其他要件有所變動，且將原所定「應」減輕或免除其刑，修正為「得」減輕或免除其刑，又參酌修正後之立法理由，未遂犯並無該規定之適用，經比較修正前後規定之結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定判斷被告得否適用該規定減輕其刑。本案被告於偵查中、原審及本院審判時均自白三人以上共同詐欺取財未遂犯行，且供陳未有犯罪所得，復依卷存事證亦無從認定被告本案有何犯罪所得，爰依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑。
㈢按犯第3條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，
組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。查本件被告於偵查、原審及本院審判中均自白參與犯罪組織犯行，原應依上開規定減輕其刑，惟被告所犯參與犯罪組織罪與三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，因具想像競合關係是從一重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，無從再適用上開規定減輕其刑，惟此屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事項，應於量刑時一併審酌。又被告共同參與犯罪組織後，已實際實行三人以上共同詐欺取財未遂犯行，情節難認輕微，其想像競合所犯參與犯罪組織罪，並無合於組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定之有利量刑事項。
四、駁回被告上訴之理由㈠原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌我國詐
欺案件猖獗，嚴重侵害民眾之財產法益及社會秩序，被告不思進取，為賺取報酬而為上開犯行，所為實屬不該；參以本案詐欺集團成員雖已對告訴人施行詐術，惟因告訴人發覺有異而與警合作實施誘捕偵查，未造成告訴人實際受有財產損害，是被告犯行尚屬未遂之危害程度，併予衡酌其所犯輕罪部分亦符合上述減刑規定；復斟酌被告坦承犯行之態度，且與告訴人成立和解，迄今均按期履行等情，有和解書、原審電話紀錄表附卷可參（見原審卷第151至152、161頁）；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，暨其為低收入戶，自陳學歷為高中肄業、在檳榔攤工作、月薪約新臺幣3萬元、須扶養3名未成年子女等一切情狀（見原審卷第109、147頁），量處有期徒刑6月。並說明起訴意旨固就本案具體求刑有期徒刑1年2月以上，惟審酌前揭各種情形，認所諭知之刑已足收懲戒之效。經核原判決就被告之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，應予維持。
㈡上訴意旨謂：原審減輕其刑2次，仍判處被告有期徒刑6月，
經回推其未減刑之刑度為有期徒刑2年云云。惟有期徒刑減輕者減輕其刑至2分之1，刑法第66條前段定有明文，所謂減輕其刑至2分之1者，係指減刑之最高度以2分之1為限，並就法定本刑減輕而言，在2分之1限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至2分之1始為合法。故尚難以原審量處被告有期徒刑6月，而謂其刑度係經2次均減至2分之1之結果，而反推未減刑前之刑度為有期徒刑2年。上訴意旨上開所指顯屬無據。又原審判決於理由中所稱「嚴重侵害民眾之財產法益」等語，應係針對「我國詐欺案件猖獗」之時空背景而論，非指被告所為已實際發生嚴重侵害告訴人財產法益之結果，上訴意旨尚有誤解。另被告有第一類身心障礙(即神經系統構造及精神、心智功能的障礙)，業據其於警詢時供述屬實，並有中華民國身心障礙證明影本1份附於本院卷可按，原判決於量刑審酌時載敍被告身為智識程度健全之成年人，雖屬有誤，惟原審於量刑時已斟酌被告之一切情狀而從輕量處有期徒刑6月，已屬寬厚，且本院縱使再審酌被告罹有前開身心障礙之情，仍認原審所量處之刑度並無過重，核屬適當。
㈢綜上所述，原審之量刑核無違誤，亦屬適當。被告之上訴為
無理由，應予駁回。
五、不予宣告緩刑之理由被告及辯護人固請求對被告諭知緩刑云云，然被告另涉有詐欺案件，經臺灣臺中地方檢察署以115年度偵字第7255號偵查後起訴，由臺灣臺中地方法院以115年度金訴字第988號審理中，有法院前案紀錄表及上開起訴書查詢資料在卷可按（見本院卷第59至69頁），足見被告除本案外另有其他相彷之犯行，其本案犯罪並非偶發單一，是本院認為對被告所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，爰不為緩刑之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 李 雅 俐法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄科刑法條：
刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。