臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第771號上 訴 人即 被 告 劉嘉祐指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第1273號中華民國115年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度少連偵字第91號；移送併辦案號：同署114年度少連偵字第170號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、Ａ０１、劉楚營（另經原審判處有期徒刑4年確定）、少年賴○橙（民國00年00月生，於114年3月間為未滿18歲之人，爰依兒童及少年福利與權益保障法第69條規定，隱匿其真實姓名年籍資料。又賴○橙所涉犯行另由原審少年法庭調查）均明知4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有、製造，而Ａ０１為日後能販售上開第三級毒品予不特定人以牟利，竟承諾給付劉楚營、少年賴○橙各新臺幣（下同）5千元之報酬，而與劉楚營、賴○橙共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，由Ａ０１先於114年3月4日前之某時，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳之「陳柏維」之人處取得含如附表編號8至10所示氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮原料，再由Ａ０１、劉楚營、賴○橙自114年3月4日某時（於當日13時12分為警查獲時之前）起，在彰化縣○○市○○路000巷0號2樓2D室，由Ａ０１將如附表編號11所示果汁粉倒入包裝袋內，再由劉楚營、賴○橙或Ａ０１使用磅秤量取
0.36公克之如附表編號8至10所示氯甲基卡西酮或4-甲基甲基卡西酮之原料，分別裝入上開包裝袋內，劉楚營、賴○橙再以如附表編號16所示封膜機包裝，而製成含有4-甲基甲基卡西酮或氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包。三人以上開方式製造完成約50包毒品咖啡包後，劉楚營先回到隔壁之其所居住之2C室休息，而由Ａ０１、賴○橙接續以上開方式製造毒品咖啡包。Ａ０１、劉楚營、賴○橙即以上開方式共同製造如附表編號1至7所示毒品咖啡包。嗣員警於同日13時12分許，持搜索票在上址執行搜索，扣得如附表所示物品，因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分：㈠按上訴聲明未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之
，法院復無法經由訊問或闡明之方式，使之明瞭、確定，解釋上即應認上訴人係對於判決之罪、刑全部提起上訴，俾符合上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。查上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）提起本案上訴，其提出之刑事上訴狀及上訴理由狀未明示就原審判決關於刑之部分聲明上訴（見本院卷第15至21頁），且被告經本院合法傳喚未到庭，致本院無從闡明以確認上訴範圍，應認被告係就原審判決全部上訴，合先敘明。㈡被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待
其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告經本院合法傳喚後，其無正當理由，於審判期日未到庭，有本院送達證書、公務電話查詢紀錄表、法院前案案件異動表在卷可憑（見本院卷第109、121、123頁），本院自得不待其陳述，逕行判決。㈢證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查被告經本院合法傳喚未到庭，惟本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及原審之辯護人於原審審理中均同意有證據能力（見原審卷第389頁），檢察官、辯護人於本院審理中亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院審酌上開證據作成並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據應屬適當，自有證據能力。⒉次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於本院審理中經合法傳喚未到庭，惟被告於偵查中、原
審審理中均坦承不諱（見少連偵91卷第43至50、245至248、285至286頁、聲羈卷第15至19頁、原審卷第281、393頁），核與同案被告劉楚營於偵查中、原審審理中供述（見少連偵91卷第251至254、287至288頁、聲羈卷第23至25頁、原審卷第111頁）及證人賴○橙於偵查及原審審理中之證述（見少連偵91卷第73至80頁、原審卷第378至384頁）相符，並有扣案如附表所示之物可參，復有偵查報告、現場蒐證照片、彰化縣警察局員林分局刑案現場勘察報告暨勘察照片、扣押物品照片、臺灣彰化地方法院114年聲搜字第287號搜索票暨附件、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據在卷可稽（見他卷第11至14頁、少連偵91卷第91至121、125至139頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。㈡扣案1至10所示毒品業經送鑑定，結果如附表備註欄所示，有
內政部警政署刑事警察局114年6月23日刑理字第1146079561號鑑定書存卷足按（見少連偵91卷第321至325頁），堪認被告與共犯劉楚營與賴○橙所共同製造之物品各含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮或氯甲基卡西酮成分無疑（按並未同時混有2種以上毒品）。㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指
對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院113年度台上字第4301號判決意旨參照）。經查，被告與共犯劉楚營、賴○橙係將果汁粉倒入包裝袋內，並裝入第三級毒品4-甲基甲基卡西酮或氯甲基卡西酮之原料，再以封膜機包裝；且被告及共犯劉楚營、賴○橙所使用如附表編號8至10所示4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮原料均係粉狀，其等將之混合果汁粉，以添加口味，並分裝成咖啡包之態樣，使毒品更易於流通與便於施用，足以對社會秩序、人體健康造成潛在危險，揆諸前揭最高法院判決意旨，自屬共同製造第三級毒品之行為無疑。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三
級毒品罪。又被告與共犯劉楚營、賴○橙間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢被告因製造而持有第三級毒品即附表編號8至10所示原料、編
號1至7所示毒品咖啡包而純質淨重達5公克以上之低度行為，為其等製造之高度行為所吸收；又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，亦為製造第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；公訴意旨認被告販賣而持有第三級毒品行為與製造第三級毒品行為應論以想像競合，容有誤會。㈣被告與共犯劉楚營、賴○橙自114年3月4日被查獲前之某時起
，至為警查獲時止，在上址2D室陸續製作毒品咖啡包，其等均係基於單一之製毒犯意，於密接之時間、地點持續為之，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，宜視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之製造第三級毒品一罪。㈤移送併辦部分（臺灣彰化地方檢察署114年度少連偵字第170
號）與起訴部分係同一事實，本院應併予審究。㈥刑之加重減輕事由：⒈被告為成年人，共犯賴○橙則為未滿18歲之人，有其等年籍資
料在卷可參。被告自承知悉賴○橙為未滿18歲之人（見原審卷第283頁），是被告係成年人與少年共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
但此屬刑法總則加重之性質，對原犯罪之性質不生影響，原判決認毋庸於主文欄宣示「成年人與少年共犯」之意旨，本院予以尊重。⒉按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及
歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及原審審理中均坦承犯行，其上訴理由亦陳明其自始坦承犯行，應依上開規定減輕其刑，並先加後減其刑。
四、本院判斷及對上訴之說明：㈠原審審理結果，認被告本案犯行事證明確，並說明就被告依
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項偵查中及歷次審判中自白之規定減輕其刑，而以行為人之責任為基礎，審酌4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均具有高度成癮性，戒癮不易，其製造行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告Ａ０１、劉楚營漠視法令禁制，恣意製造第三級毒品如附表所示，數量高達672包，且剩餘之毒品原料之純質淨重仍將近700公克，一旦毒品咖啡包流通市面，將戕害他人健康，亦足徵被告欠缺守法觀念，其所為應嚴予非難；並斟酌本案係被告召集共犯劉楚營、賴○橙共同製造毒品咖啡包，而共犯劉楚營分擔包裝毒品咖啡包之數量為50包，被告犯罪參與程度大於共犯劉楚營；及被告並無施用毒品前科，有其法院前案紀錄表在卷可憑，其素行尚可，暨被告坦承犯行之犯後態度，及其自述學歷為高中肄業，之前從事水泥工、打零工，未婚沒有小孩，跟祖母、父親同住，父親被裁員，有糖尿病，祖母身體不好，都是由其負責扶養（見原審卷第396頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年。並就沒收部分說明：①扣案如附表編號1至7所示物，為被告本案製成毒品所得之毒品咖啡包；編號8至10所示之物，則為本案製造毒品咖啡包之原料（見原審卷第388頁），且該等扣案物皆含有第三級毒品成分，均屬違禁物，不問屬於何人所有，應依刑法第38條第1項規定沒收之（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又盛裝毒品之包裝袋，無論依何種方式分離，均有極微量之毒品殘留，是盛裝前開毒品之包裝袋，應整體視為扣案毒品，依上開規定併予沒收之。②扣案如附表編號11至16所示物，均係本案製毒之工具；編號17所示手機，係被告用以與共犯賴○橙聯繫所用之物（見原審卷第388頁），不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。③至於其餘扣案之共犯劉楚營所有之手機、球棒、折疊刀，則據共犯劉楚營於原審審理中供稱與本案無關（見原審卷第388頁）。另扣案共犯賴○橙所持有之手機及毒品咖啡包，則未見有供本案犯行使用或為本案犯行所生之物之情形（見少連偵91卷第63、76頁），自均無從宣告沒收。核其認事用法尚無違誤，量刑亦妥適，應予維持。㈡被告上訴意旨略以：被告自始坦承犯行，犯後態度良好，應
予充分減刑；被告係初犯，原判決亦認定被告並無施用毒品前科，亦無重大犯罪紀錄，非長期從事毒品犯罪之人，本案行為係一時失慮，被告素行尚可，無再犯危險性，應以較低刑度促使其回歸社會；被告教育程度為高中肄業，長期從事水泥工及打零工，經濟條件不佳；且與祖母、父親同住，父親遭裁員且患有糖尿病，家庭主要經濟來源仰賴被告；及家庭與經濟困難，因經濟壓力誤入歧途，非以毒品犯罪為長期營生之手段，動機尚非出於惡性重大之犯罪意圖，應屬可憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑云云。㈢經查：⒈按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑」，刑法第59條固有明文；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。被告與共犯劉楚營、賴○橙共同製造第三級毒品咖啡包，如附表編號1至7之成品高達672包，如編號8至10所示剩餘原料之純質淨重近700公克，數量非少，且被告於警詢時自承分裝好要販賣等情（見偵卷第46頁），倘流入市面，對社會治安之危害與國人身心健康之影響至鉅，而製造第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，但被告依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及毒品危害防制條例第17條第2項之規定先加後減輕其刑後，法定最低處斷刑為有期徒刑3年7月，其處斷刑之範圍已大為減低，難認其有何犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情事，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並無可採。⒉復按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實
審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決已依刑法第57條審酌事項考量被告坦承犯行之犯後態度及被告並無施用毒品前科，其素行尚可，並審酌其自述學歷為高中肄業，之前從事水泥工、打零工，未婚沒有小孩，跟祖母、父親同住，父親被裁員，有糖尿病，祖母身體不好，都是由其負責扶養等犯後態度、品行、智識程度及家庭經濟等一切情狀而為量刑，經核量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。被告上訴意旨所陳，均不足動搖原判決量刑之基礎，而不影響判決之結果。被告上訴請求再予從輕量刑，並無可採。㈣綜上，被告上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳皓偉提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 劉 麗 瑛法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 115 年 10 月 21 日附表：
編號 品項 數量 所有人 備註 1 毒品咖啡包（紅色馬力歐） 共101包 Ａ０１ 鑑定結果： 現場編號1-1-5及1-1-6、21【按：現場編號係依照少連偵170卷第149頁刑事案件證物採驗紀錄表之記載，以下同】，經檢視均為紅色馬力歐包裝，外觀型態均相似。抽取編號1-1-5鑑定，經檢視内含淡橘色粉末。淨重2.16公克，取0.52公克鑑定用罄，餘1.64公克。檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 2 毒品咖啡包（Tiktok字樣） 共58包 Ａ０１ 鑑定結果： 現場編號1-2-7及1-2-8，經檢視均為Tiktok包裝，外觀型態均相似。抽取編號1-2-7鑑定，經檢視内含淡橘色粉末。淨重1.89公克，取0.58公克鑑定用罄，餘1.31公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。純度約1%。依據抽測純度值，推估編號1-2-1至1-2-58均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.02公克。 3 毒品咖啡包（粉紅女生） 共32包 Ａ０１ 鑑定結果： 現場編號1-3-3及1-3-4，經檢視均為粉紅色女樣包裝，外觀型態均相似。抽取編號1-3-3鑑定，經檢視内含淡橘色粉末。淨重2.07公克，取0.45公克鑑定用罄，餘1.62公克。檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 4 毒品咖啡包（Wanted字樣） 共79包 Ａ０１ 鑑定結果： 現場編號1-4-6及1-4-7、19-6、19-7，經檢視均為Wanted字包裝，外觀型態均相似。抽取編號1-4-6鑑定，經檢視内含淡橘色粉末。淨重1.82公克，取0.52公克鑑定用罄，餘1.30公克。檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 5 毒品咖啡包(黃色馬力歐） 共102包 Ａ０１ 鑑定結果： 現場編號1-5-1及1-5-22、2-2-9、2-2-10，經檢視均為黃色馬力歐包裝，外觀型態均相似。抽取編號1-5-1鑑定，經檢視内含紫色粉末。淨重1.70公克，取0.32公克鑑定用罄，餘1.38公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。純度約11%。依據抽測純度值，推估編號1-5-1至1-5-3及2-2-1至2-2-99均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約19.81公克。 6 毒品咖啡包(監獄兔） 共200包 Ａ０１ 鑑定結果： 現場編號2-1-2及2-1-3，經檢視均為監獄兔包裝，外觀型態均相似。抽取編號2-1-2鑑定，經檢視内含淡黃色粉末。淨重1.40公克，取0.43公克鑑定用罄，餘0.97公克。檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分。純度約12%。依據抽測純度值，推估編號2-1-1至2-1-200均含氯甲基卡西酮之驗前總純質淨重約40.17公克。 7 毒品咖啡包(青色女生） 共100包 Ａ０１ 鑑定結果： 現場編號2-3-3及2-3-4、3-6、3-7，經檢視均為青色女包裝，外觀型態均相似。抽取編號2-3-3鑑定，經檢視内含淡黃色粉末。淨重1.85公克，取0.41公克鑑定用罄，餘1.44公克。檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分。純度約10%。依據抽測純度值，推估編號2-3-1至2-3-5及3-1至3-95均含氯甲基卡西酮之驗前總純質淨重約14.22公克。 8 甲基甲基卡西酮【按：此為扣押物品目錄表之所記載之名稱】 共4包 Ａ０１ 鑑定結果： 現場編號4至7，經檢視均為褐色粉末，外觀型態均相似。淨重516.10公克，取0.06公克鑑定用罄，餘516.04公克。檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分。未檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。純度約48%。依據抽測純度值，推估編號4至7均含氯甲基卡西酮之驗前總純質淨重約434.52公克。 9 甲基甲基卡西酮【按：此為扣押物品目錄表之所記載之名稱】 1包 Ａ０１ 鑑定結果： 編號8，經檢視為淡黃色粉末。驗前淨重955.35公克。取0.15公克鑑定用罄，餘955.20公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。純度約25%，驗前純質淨重約238.83公克。 10 甲基甲基卡西酮【按：此為扣押物品目錄表之所記載之名稱】 1包 Ａ０１ 鑑定結果： 編號20，經檢視為粉紅色粉末。驗前淨重39.42公克。取0.15公克鑑定用罄，餘39.27公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。純度約57%，驗前純質淨重約22.46公克。 11 果汁粉 4袋 Ａ０１ 12 分裝籃 4個 Ａ０１ 13 分裝器具 1批 Ａ０１ 14 磅秤 7臺 Ａ０１ 15 毒品咖啡包包裝袋 1批 Ａ０１ 16 封膜機 1臺 Ａ０１ 17 IPHONE SE手機 1支 Ａ０１