臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第708號上 訴 人即 被 告 沈朝坤上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第3652號中華民國115年4月8日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第34615號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、Ａ０１基於參與犯罪組織之犯意，自民國114年6月間某日起，加入而參與由Telegram通訊軟體暱稱「汪東城」、「喬妮娜．碧漾」、「伊布力斯」、「李連杰」、「風聽」、「麥香」、LINE通訊軟體暱稱「程益勳」、「毅安AN」等真實姓名年籍均不詳之成年人(無證據證明有未成年人)所組成3人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織(下稱本案詐欺集團)，負責聽從指示向詐欺被害人收款並交款之「車手」工作。
二、嗣Ａ０１與擔任俗稱「照水」、「監控手」之王香蓮(經原審判處有期徒刑8月確定)及本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團成員「程益勳」、「毅安AN」於114年5月間某日，向Ａ０３佯稱可透過現金兌換泰達幣等語，然因Ａ０３發覺有異，並未陷於錯誤而報警處理，且配合警方之誘捕行動，與「程益勳」、「毅安AN」相約面交投資款項新臺幣(下同)150萬元。「汪東城」旋即指示Ａ０１於114年6月19日14時30分許，前往位在臺中市○○區○○○道0段000號星巴克沙鹿北勢門市對面，向Ａ０３收取款項，王香蓮則在對街監看Ａ０１收款情形。Ａ０３於上開時地交付餌鈔1批予Ａ０１後，旋即為埋伏現場之員警當場將Ａ０１、王香蓮逮捕，並扣得如附表所示之物，其等加重詐欺及一般洗錢犯行因而未遂。
三、案經Ａ０３訴由臺中市政府警察局大雅分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案以下由檢察官所提出而採為認定上訴人即被告Ａ０１(下稱被告)犯罪之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告於本院審判時經合法傳喚雖未到庭，然其於原審準備程序及簡式審判程序時，均表示沒有意見，同意均有證據能力並作為本案之證據(見原審卷第121至125頁、第135頁)；檢察官於本院審判時，則表示沒有意見等語(見本院卷第56頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，除證人於警詢時之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項規定，就認定被告違反組織犯罪防制條例部分絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎外，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告於本院審判時經合法傳喚雖未到庭，然其於原審準備程序及簡式審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱。就參與犯罪組織部分，核與證人即同案被告王香蓮於原審之供述大致相符；就三人以上共同詐欺取財未遂、一般洗錢未遂部分，核與證人即告訴人Ａ０３於警詢證述、同案被告王香蓮於警詢、檢察官偵訊及原審供述之情節相符，並有員警職務報告、告訴人與本案詐欺集團成員之對話紀錄截圖、被告及同案被告王香蓮與本案詐欺集團成員之對話紀錄截圖、臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、贓物認領保管單、查獲現場照片等在卷可憑，及如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例經總統於115年1月21日以華總一義字第11500003491號令公布施行，於同年0月00日生效。茲說明如下：
1.詐欺犯罪危害防制條例於第43條原規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億以下罰金」；修正後之條文為：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科5億元以下罰金」。被告於本案係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用現行刑法第339條之4第2項、第1項之規定。
2.刑法詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。修正後之規定為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。修正後之規定須偵查及歷次審判均自白，且於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，始能減刑，其要件較修正前之規定嚴格，經新舊法比較結果，修正前之規定較有利於被告。
四、論罪科刑：
(一)查被告加入由Telegram通訊軟體暱稱「汪東城」、「喬妮娜．碧漾」、「伊布力斯」、「李連杰」、「風聽」、「麥香」、LINE通訊軟體暱稱「程益勳」、「毅安AN」等人所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性、結構性之有結構性組織之所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
(二)被告於警詢中供稱：我拿到工作機，裡面就有暱稱「汪東城」、「喬妮娜.碧漾」之人等語(見偵卷第125頁)，且本案為警當場查獲之人，尚有同案被告王香蓮，足認本案對告訴人施詐之人，至少有3人以上。核被告於本案對告訴人所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。
(三)被告參與本案加重詐欺未遂等犯行，雖未親自實施詐騙行為，而推由同詐欺集團之其他成員為之，但其與「汪東城」、「程益勳」、「毅安AN」等人及同案被告王香蓮等本案詐欺集團成員間，就渠等各自參與之部分，具有相互利用之共同犯意聯絡，而分擔部分犯罪行為，均為共同正犯。
(四)被告加入本案詐欺集團，並與其他詐欺集團成員共同為本案詐欺取財未遂等犯行，既未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織，被告違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，而僅與其首次所犯對告訴人之加重詐欺等犯行論以想像競合犯。是被告就其所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪、一般洗錢未遂罪等犯行，係以一行為觸犯前揭數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
(五)被告已著手於加重詐欺取財犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(六)被告於警詢及檢察官偵查中供稱：本案狀況我完全不知情，我不知道我跟客人收錢屬於詐欺車手工作，以為只是單純收錢、外務試用人員而已，我不知道我正在為詐欺集團工作，如果我知道是犯法就不會去做等語(見偵卷第121、127、129、440頁)。被告並未坦承本案參與犯罪組織、加重詐欺取財未遂、一般洗錢未遂等犯行，顯未於偵查中自白，自無適用組織犯罪防制條例第8條第1項、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條、洗錢防制法第23條第3項等規定減輕其刑之餘地。
(七)另考量被告於本案詐欺集團中所擔任之角色，尚難認其參與犯罪組織之情節輕微，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑之餘地。
(八)鑑於近年來詐欺、洗錢犯罪猖獗，嚴重破壞社會成員間之基本信賴關係，此廣為社會大眾所非難。我國政府一再宣誓掃蕩詐欺、洗錢犯罪之決心，並積極查緝相關犯罪，被告竟無視政府亟欲遏止、防阻詐欺犯罪之決心，擔任面交車手負責將所收取之款項轉交予不詳詐欺集團成員，破壞社會治安及社會信賴關係，若非告訴人發覺及時並配合警方誘捕，本案詐欺份子將得以對告訴人詐得款項並進而洗錢，而具有相當之可非難性，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他提供人頭帳戶或車手心生投機，無法達到刑罰一般預防之目的。縱被告係因需要工作維持生計而擔任車手，告訴人並未受到財產之損失，被告犯後於原審認罪，仍難認其另有特殊之原因或環境等情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定，審酌近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，被告正值壯年、四肢健全，有從事勞動或工作之能力，不思循正當管道獲取財物，雖未直接詐騙告訴人，惟被告擔任面交車手，屬犯罪不可缺少之環節，危害社會治安與經濟金融秩序，所為實屬不該，應予非難。復斟酌被告於本案詐欺集團內，非屬領導首腦或核心人物，僅係被動聽命遵循指示，層級非高之參與犯罪情形，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、被告加入本案詐欺集團的期間、擔任車手之參與情節、告訴人所受財產損害、被告犯後坦承犯行，且有與告訴人調解之意願，僅因告訴人自覺並無損失，故無與被告調解意願，致未能順利與告訴人達成和解或調解之犯後態度；並兼衡被告另有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經起訴之不良素行，被告於原審自述之智識程度、經濟及生活狀況(見原審卷第144頁)等一切情狀，量處有期徒刑10月之刑。另以被告所犯想像競合犯之洗錢防制法第19條第1項後段之輕罪，固有應併科罰金刑之規定，惟整體觀察被告所為侵害法益之類型、程度、經濟狀況、犯罪所得以及所宣告有期徒刑刑度對於刑罰儆戒作用等各情，經充分評價行為之不法及罪責內涵後，認無必要再併科輕罪之罰金刑。復就沒收部分敘明其沒收及不予沒收之理由(詳後述)。核原審之認事用法並無違誤，就被告之量刑亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情(況原審就被告所犯加重詐欺未遂罪部分，已為低度量刑)；關於沒收與否之論斷亦無違法或失當，自應予維持。被告提起上訴，雖以其因急需要工作維持生計，不慎誤信詐騙集團之話術而擔任車手，屬於被利用之一方，其有意與告訴人和解，但因告訴人沒有任何損失所以無和解意願，並非被告無積極努力試行和解，並請斟酌其是否有刑法第59條之適用給予減刑，原審之量刑實屬過重等情，而指摘原審量刑過重。然被告並無刑法第59條減刑規定之適用一節，業經本院認定如前，且被告有與告訴人調解意願，但因告訴人自覺無損失而無調解意願等情，亦經原審於科刑時予以審酌，被告於本院又未提出任何有利之證據供參，是其上訴並無理由，應予駁回。
六、沒收部分：
(一)按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。扣案如附表編號3所示之物，為被告與本案詐欺集團成員聯繫供詐欺犯罪所用之物，此經被告於原審供明在卷(見原審卷第143頁)，不問屬於犯罪行為人與否，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定宣告沒收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。本案被告係現行犯而當場遭警方查獲並逮捕，且被告於警詢否認有因本案犯行實際獲取任何報酬(見偵卷第129頁)，卷內亦無證據足以證明被告已實際從中獲取任何報酬或不法利得，自無依上開規定對其諭知沒收犯罪所得或追徵其價額之餘地。至被告向告訴人收取之150萬元餌鈔，係告訴人配合警方，在警方監控下所交付，被告本無從實際取得該批鈔票之所有權；且該批鈔票業經警方查扣後發還警方，有贓物認領保管單可查（見偵卷第193頁），依刑法第38條之1第5項規定，亦不能對被告宣告沒收。
(三)至其餘扣案物，或查扣自同案被告王香蓮，或無證據證明與被告所為之犯行有直接關聯，亦不予宣告沒收或追徵。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李承諺提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 115 年 8 月 25 日附表：
編號 物品名稱 持有人 1 餌鈔150萬元(誘捕鈔，已發還) 警方 2 HTC U23 Pro手機1支(IMEI1：000000000000000；IMEI2：000000000000000) Ａ０１ 3 iPhone SE手機1支(IMEI1：000000000000000；IMEI2：000000000000000) Ａ０１ 4 高鐵車票2張 Ａ０１ 5 臺鐵車票1張 Ａ０１
6 realme C35手機1支(IMEI1：000000000000000；IMEI2：000000000000000) 王香蓮 7 iPhone SE手機1支(IMEI1：000000000000000；IMEI2：000000000000000) 王香蓮 8 高鐵車票1張 王香蓮 9 臺鐵車票3張 王香蓮 10 數位生活服務單1張 王香蓮 11 記帳簿1本 王香蓮