臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第735號上 訴 人即 被 告 劉冠廷選任辯護人 林唐緯律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第493號中華民國15年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度少連偵字第22號、112年度少連偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑及沒收未扣案犯罪所得新台幣伍仟元等部分，均撤銷。
上開宣告刑撤銷部分，劉冠廷處有期徒刑壹年肆月。
其他上訴(即原判決關於沒收扣案行動電話壹具部分)駁回。
理 由
一、本案審判範圍：
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年台上字第322號判決意旨參照）。
(二)上訴人即被告劉冠廷（下稱被告）及其辯護人均明示對於原判決宣告刑及沒收等部分提起上訴，並撤回就原判決認定之犯罪事實、論斷罪名等部分之上訴（見本院卷第108、114、117頁），則本院審判範圍即僅就原判決宣告刑及沒收等部分為之。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由及論斷罪名等部分，詳如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：被告並非詐欺集團核心人員，又於本院審理時已坦承認罪，且與告訴人Ａ０５調解成立，並當場給付新台幣(下同)10萬元賠償完畢，告訴人同意對被告從輕量刑並給予緩刑宣告，足見被告犯後態度良好，請能依刑法第59條規定減輕其刑，再從輕量刑，並給予被告緩刑宣告，又被告賠償告訴人金額已超過被告犯罪所得5千元，此部分不應再宣告沒收等語。
三、比較新舊法
(一)關於詐欺犯罪危害防制條例部分被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，於000年0月0日生效，嗣於115年1月21日部分條文修正公布，於000年0月00日生效。又經比較詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年間修正前、後之自白減刑規定，修正後自白減刑規定要件顯較修正前嚴格，且修正後「得減輕其刑」之效果亦較修正前「減輕其刑」不利被告，而應適用修正前之規定。
(二)關於洗錢防制法部分⑴被告行為後，洗錢防制法於112年6月14日修正公布，並自同
年0月00日生效，嗣於113年7月31日修正公布，並自同年0月0日生效。修正前之洗錢防制法第14條之法定最重主刑為有期徒刑7年，與修正後洗錢防制法第19條第1項後段(洗錢金額未達1億元)之法定最重主刑有期徒刑5年相比，修正後之規定較有利於被告。又洗錢防制法自白減輕其刑之規定，112年6月14日修正前第16條第2項之規定，僅須偵查或審判中自白即得減刑；修正後則須偵查及歷次審判中均自白方得減刑，至113年7月31日修正後第23條第3項之規定，須偵查及歷次審判均自白，且自動繳交全部所得財物者，始能減刑，經新舊法比較結果，自以112年6月14日修正前之規定較有利於被告。
⑵被告洗錢之財物或財產上利益未達1億元，另被告雖於偵查及
原審否認犯行，但於本院審理時業已承認犯行(見本院卷第108頁)，已合於112年6月14日修正前之自白減刑規定。是依舊法之洗錢罪（即112年6月14日修正前洗錢防制法第14條第1項、第16條第2項）規定論處時，被告之處斷刑為有期徒刑1月以上、6年11月以下；又依中間法及新法之洗錢罪（即112年6月14日修正後洗錢防制法第14條第1項、第16條第2項，及113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項後段、第23條第3項前段）規定論處時，因被告未於偵查自白，又未自動繳回犯罪所得，不合於修正後中間法及新法之自白減刑規定。是依中間法及新法規定論處時，被告之處斷刑各為有期徒刑2月以上、7年以下及有期徒刑6月以上、5年以下。經比較新舊法結果，113年7月31日修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用113年7月31日修正後之洗錢罪論處。
四、刑之加重、減輕事由
(一)按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告行為後，110年1月13日修正公布之民法第12條於000年0月0日生效施行，修正前規定：「滿20歲為成年」；修正後規定：「滿18歲為成年」。本案被告為00年0月生，與少年陳○閎共同為本案犯罪行為時為18歲，依修正前規定，尚未成年。是經比較新、舊法結果，修正後規定無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之規定，其為未成年人，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用。
(二)被告於偵查及原審均未自白其所犯三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行，自無從依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條及修正後洗錢防制法第23條第3項前段等規定減輕其刑。
(三)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之犯罪動機、手段、情節、惡性、所生損害及犯罪後態度等情，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本院考量被告加入本案詐欺集團三人以上共同犯詐欺取財罪，其犯罪情節已難謂輕微。且被告犯於偵查及原審均未自白其所犯三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行，遲至本院審理時方為認罪自白，是綜合其犯罪之情狀，在客觀上不足以引起一般同情之特殊原因與環境，並無量處最低刑度猶嫌過重之情形，故被告之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，自不可採。
五、撤銷改判部分
(一)原判決所為對被告科刑及沒收之說明，固非無見。惟被告於本院審理中已與告訴人調解成立，並當場給付10萬元賠償完畢(見本院卷第119頁)，此部分犯後態度良好之有利被告量刑因子，已較原審量刑時為佳，原審關於此部分之科刑因子未及審酌於此，尚有未洽。又被告已與告訴人達成調解，有如前述，是被告已賠償之金額，已超過其之犯罪所得5千元(見第68號偵卷第32頁之Ａ０１供述，及本院卷第108頁之被告自白)。參照刑法刑法第38條之1第5項規範意旨，若再諭知沒收及追徵，將使被告除依調解內容給付款項外，又須將其犯罪所得提出供沒收執行或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，被告既已履行調解內容，實足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，故被告此部分犯罪所得若再予以宣告沒收及追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。故被告上訴指摘原審此部分之量刑及沒收未扣案犯罪所得5千元有所不當，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑及沒收未扣案犯罪所得5千元等部分予以撤銷，並就量刑部分予以改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益而參與詐欺集團負責擔任司機搭載「收水」及「車手」，製造金流斷點，缺乏尊重他人財產權之觀念，造成告訴人財產受有損害，影響社會治安、金融秩序，當屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、分工、詐得金額，及犯後之態度，暨其自承之智識程度、生活狀況，與檢察官具體求刑及告訴人之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至於被告想像競合所犯之輕罪即洗錢罪部分，雖有「應併科罰金」之規定，惟本院整體衡量被告侵害法益之程度、經濟狀況等情狀，認本院所處有期徒刑之刑度已足以收刑罰儆戒之效，尚無再併科輕罪罰金刑之必要，附此敘明。
(三)被告之辯護人固請求對被告併予宣告緩刑（見本院卷第114頁）。惟被告前因妨害秩序案件，經臺灣新北地方法院112年度審訴字第437號判決判處有期徒刑6月，於112年8月23日確定，有法院前案紀錄表附卷足稽（見本院卷第33頁），足見被告有於本案判決前5年以內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情事，不符緩刑之要件，自無從宣告緩刑。
六、上訴駁回部分扣案行動電話1具，係被告持以聯絡同案被告Ａ０１，業據被告供承在卷（見第22號偵卷第125頁），此為供本案犯罪所用之物，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項、刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。原判決關於上述扣案行動電話壹具部分，因而併予宣告沒收，並無不當，被告此部分上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官曾亭瑋提起公訴，檢察官林豐文到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 115 年 10 月 22 日附錄本案科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。