臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第875號上 訴 人即 被 告 陳國基選任辯護人 洪瑋彬律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院114年度重訴字第17號中華民國115年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第14080、5979號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳國基犯非法販賣非制式手槍罪及其應執行刑部分均撤銷。
陳國基犯非法出借非制式手槍罪，處有期徒刑柒年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二「應沒收物」欄所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣貳拾柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
壹、犯罪事實陳國基明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、非制式手槍、具有殺傷力之空氣槍、具有殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、販賣，竟為下列犯行：
一、基於未經許可持有具有殺傷力之制式手槍、非制式手槍、空氣槍、子彈之犯意，於不詳時間、地點，自真實姓名年籍不詳之人處取得如附表一、二所示可發射子彈具有殺傷力之克拉克手槍3枝（槍枝管制編號為0000000000號、0000000000號、0000000000號，以下分別稱甲、乙、丙槍）、左輪手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000號，下稱丁槍）、空氣長槍1枝（槍枝管制編號為中市鑑0000000000號，下稱戊槍）、具有殺傷力之子彈202顆、霰彈槍子彈1顆，而持有上開槍、彈，並於民國113年5月間某日傍晚某時，在彰化縣○○鄉○○巷0號後方墓地靈骨塔前，委託知情的陳國欽（另經原審判處罪刑確定）代為保管，由陳國基交付上開槍、彈，經陳國欽攜回彰化縣○○鄉○○巷00號對面的倉庫藏放（註：原判決此部分犯罪事實未據上訴）。
二、基於未經許可出借具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，先於113年6月間某日晚間8時許，撥打電話要求陳國欽（無證據證明此部分犯行有犯意聯絡或行為分擔）將子彈6顆裝入丙槍的彈匣，由陳國欽於同日晚間8時後的某時分，將如附表二所示裝有子彈6顆的丙槍及丁槍攜往上開墓地靈骨塔前交還陳國基。陳國基取回後，旋於同日晚間某時，在上開墓地靈骨塔前，將如附表二所示含有子彈6顆的丙槍及丁槍交付黃勝強（綽號阿強，另案通緝中）而出借之。嗣經警方於113年9月6日另案搜索黃勝強向黃清義承租之臺中市○○區○○路0段000號4樓，扣得如附表二所示含有6顆子彈之丙槍及丁槍；繼於114年1月12日，循線在上開倉庫扣得如附表一所示甲槍、乙槍、戊槍、子彈196顆、散彈槍子彈1顆。
貳、理由
一、本院審理範圍：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名及沒收部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。本案上訴人即被告陳國基（下稱被告）不服原審判決提起上訴，於115年7月1日繫屬本院。關於被告的上訴範圍，依據被告的上訴狀明示的內容，及被告、選任辯護人於本院審理時都明白表示僅對於原審判決關於犯罪事實一（即被告犯非法持有制式手槍罪）之刑部分提起上訴（見本院卷第17、85頁），所以本院審理範圍，原審判決關於犯罪事實二部分係全案審理；原審判決關於犯罪事實一只限於科刑部分，其餘犯罪事實、罪名及沒收均非上訴效力所及，自非本院審判範圍，先予說明。
二、證據能力部分：檢察官、被告及選任辯護人於本院審判程序
中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，均未爭執作為本案證據使用，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
三、本院得心證的說明：㈠被告非法出借非制式手槍罪部分⑴上開犯罪事實，已經被告於本院審理時坦白承認（見本院卷第96頁），且有如附表一、二所示經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認具殺傷力之槍、彈扣案可證（見如附表一、二所示之鑑定書）。本院考量：❶被告所述他如何將他交予同案被告陳國欽寄藏的如附表二所示槍、彈取回等情，亦經證人陳國欽於警詢時證稱「這些槍枝是陳國基委託我保管的」、「他約於113年5月間在彰化縣○○鄉○○村○○巷0號後方墓地靈骨塔前將1把長槍、2把短槍、391顆子彈、1顆散彈槍子彈、彈夾9個、另外還有一塑膠袋内裝有3支短槍交給我，並要我將這些東西放到我的倉庫内暫放一些時日他就會拿回去」、「〈問：為何陳國基交給你時有1把長槍、2把短槍、391顆子彈、1顆散彈槍子彈、彈夾9個、另外還有一塑膠袋内裝有3支短槍，為何你交付警方查扣中少了3把短槍？〉約於113年6月間20時許陳國基打電話給我要轉將塑膠袋（内裝有3支短槍）拿到彰化縣○○鄉○○村○○巷0號後方墓地靈骨塔前給他，我便將塑膠袋（内裝有3支短槍）拿過去給他後就回家了」、「我不知道他要做什麼，我交給陳國基後就離開了。但我將槍拿給陳國基時現場還有不認識的2個人在場」、「陳國基拿別人的手機打電話叫我將子彈入彈匣，並將3支短槍跟子彈一併給他，然後我就親手將3支短槍交給陳國基」等語（見他301卷第45至47頁、偵14080卷第76至77頁）。查核證人陳國欽上面的陳述，他就自己親身經歷如何收受被告先後交付如附表一、二所示槍、彈、嗣又取回其中如附表二所示槍、彈等物的整體過程，證述清楚明確，核與被告所述情節相符，可認證人陳國欽上開陳述並非虛言。❷證人陳國欽於上開時、地交還被告如附表二所示裝有6顆子彈的丙槍及丁槍，經警方於113年9月6日在臺中市○○區○○路0段000號4樓另案執行搜索時起獲查扣，而該處是案外人黃勝強使用，並由在場之張弘起告知密碼始而能進入等情，已經證人張弘起於警詢中證述明確（見偵14080卷第105至107頁），並有嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可證（見偵14080卷第125至131頁），可認如附表二所示裝有6顆子彈的丙槍及丁槍確實是經由被告向陳國欽取回後再交付予案外人黃勝強非法持有。❸關於被告交付如附表二所示槍、彈予案外人黃勝強的原因，已經被告於114年4月17日警詢中供稱「我是要交給綽號阿強，我不是要賣他，而是要借他的」、「阿強說他要開公司，需要跟我借用槍枝及子彈，所以我才借他槍枝及子彈，而不是要賣他的」等語（見偵14080卷第46頁）；繼於同年8月4日偵訊中供稱「〈問：為何你於114年1月21日警詢時稱你跟阿強口頭約定以1枝槍新臺幣（下同）10多萬元的價格賣給阿強？〉不是賣給阿強，是借給他，是警官問我槍枝的市價多少，我回答1枝10多萬元」、「我是將槍彈借給阿強 ，不是販賣」等語（見偵5979卷第224頁）；再於原審審理時供稱「（問：30萬都沒有拿到？）沒有，黃勝強沒有給我錢」、「（問：黃勝強沒有給你錢，為何要把手槍給他？）借給他」、「（問：被告的真意是販賣還是出借？）本來是想要賣，但因為黃勝強沒有給我錢，就當作借給他」等語（見原審卷第128頁）。依照被告上開陳述內容，可知案外人黃勝強是向被告借用槍彈，此觀之黃勝強取得管領、支配及使用如附表二所示槍、彈時「沒有給錢」一節自明；至被告雖供稱自己有「想要賣」的主觀上想法，但綜合全案卷證，查無證據證明被告與黃勝強間達成買賣槍、彈的意思合致、或黃勝強有交付價金的行徑，自難認被告是以有償的代價將如附表二所示槍、彈販售於黃勝強，可認被告所述他是出借上開槍、彈等語，與事實相符。綜上，被告非法出借非制式手槍、子彈等犯行可以認定。至被告於114年1月21日警詢時所述他如何「賣3枝短槍給綽號阿強男子，每1枝短槍的彈匣都裝滿子彈」等語，並無證據證明與事實相符，無從採為不利被告的認定，併予說明。
⑵論罪：
①被告的行為構成槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之非法出借非制式手槍罪、同條例第12條第2項之非法出借子彈罪。
公訴意旨認被告的行為構成同條例第7條第1項之非法販賣非制式手槍罪、同條例第12條第1項之非法販賣子彈罪，惟被告應基於出借之目的而交付如附表二所示槍、彈，詳如前述，起訴法條容有未洽，而因二者基本社會事實相同，本院應逕予審究，並變更起訴法條。又被告出借本案槍、彈前而「持有」之前行為，應為出借之行為所吸收，均不另論罪。
②被告同時出借如附表二編號1所示具有殺傷力之制式子彈6顆
，及以一行為同時出借如附表二編號1、2所示可發射子彈具殺傷力之非制式手槍2枝，應僅分別成立非法出借子彈罪、非法出借非制式手槍罪各1罪；又被告所犯上開2罪，是以1行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法出借非制式手槍罪處斷。③被告所犯非法出借非制式手槍罪，與如犯罪事實一所示非法
持有制式手槍罪，這二種行為的犯意不同，行為手段也完全不同，應分別論罪、合併處罰。
⑶撤銷原判決及科刑說明
被告如何出借如附表二所示槍、彈，詳如前述，原審卻認被告此部分行為構成非法販賣非制式手槍罪，認事未洽，被告提起上訴否認犯非法販賣非制式手槍罪，為有理由，應由本院將原審判決關於被告犯非法販賣非制式手槍罪及其應執行刑部分予以撤銷改判。依照刑法第57條規定，以行為人的責任為基礎，考量❶被告出借非制式手槍2枝、子彈6顆，數量非少，借用人持有該槍彈的時間近3個月，這樣的行為助長槍枝氾濫，影響社會安全秩序，犯罪情節重大。❷被告犯後於偵查、原審及本院審理時都坦承出借非制式手槍犯行，有真誠悔意之意。❸被告自述的智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第130頁、本院卷第94頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役的折算標準。⑷沒收部分
扣案如附表二「應沒收物」欄所示之物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至送鑑試射的之子彈，已經失去子彈的結構與性能，不具殺傷力，自無庸宣告沒收，併予說明。
㈡被告非法持有非制式手槍罪部分⑴被告上訴意旨：被告已坦承犯罪，犯後態度良好，然原審竟
仍量處7年6月有期徒刑，顯屬過重。被告將年滿60歲，年事已高，且曾經因腦梗塞而罹患中風，並有高血壓、高血脂等症狀，平日生活已多有不便，恐因刑之執行造成健康上之風險，請再予從輕量刑等語（見本院卷第17頁）。
⑵科刑說明：①刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為
法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，是為了防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全目的，本案被告明知具有殺傷力的槍枝、子彈具有高度的危險性，竟無視於政府嚴格管制非法槍、彈之政策，非法持有如附表一、二所示數量非少的槍枝、子彈，嚴重危害社會安全秩序，犯罪情節重大，依被告行為時的客觀犯行及主觀惡性，在客觀上並無足以引起一般同情之情形，無從適用刑法第59條規定酌減其刑。
②刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告
之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。原審考量：被告明知制式手槍、非制式手槍、空氣槍及子彈都是違禁物，不得非法持有，竟無視國家禁令而非法持有，對社會治安、公眾生命、身體安全造成高度危險，惟被告犯後於偵查、審理中坦承犯行，兼衡被告自述的教育程度、家庭、職業、收入等家庭、經濟生活等（見原審卷第130頁）及其前科素行等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，併科罰金25萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。本院認為原審確有以被告的責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，在法定刑度內酌量科刑，並無量刑失當的情形。被告提起上訴雖憑前詞請求從輕量刑，惟依被告提出的診斷證明書記載內容，被告是於112年10月21日因腦梗塞病因而急診就醫，住院6日後，於同月26日出院，繼於同月30日至神經內科就診（見本院卷第21頁），可知被告罹患上開疾病後，仍於113年間為本案非法持有如附表
一、二所示數量非少的槍枝、子彈等犯行，惡性非輕，被告行為時的身體狀況縱有不佳，仍無從採為有利的科刑因素，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。㈢本院考量被告所犯本案違反槍砲彈藥刀械管制條例各罪的犯
罪手法、侵害法益，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，及考量刑罰對被告造成之痛苦程度等情，定應執行刑如主文第4項所示，並諭知罰金如易服勞役的折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民法 官 鄭 永 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 115 年 8 月 12 日附錄論罪及科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一編號 扣案物名稱及數量 鑑定書內容及卷宗頁次 1 克拉克手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，即甲槍） 內政部警政署刑事警察局114年4月25日刑理字第1146012673號鑑定書（見偵5979卷第127至134頁） 鑑定結果： 一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），研判係口徑9x19mm制式手槍，為奥地利GL0CK廠17型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。 二、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿GL0CK廠17型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 三、送鑑子彈391顆，鑑定情形如下： ㈠4顆，研判均係口徑0.45吋制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ㈡88顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣29顆試射：28顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。 ㈢9顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕，採樣3顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。 ㈣1顆，研判係口徑0.32吋制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。 ㈤58顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式中央底火空包彈組合直徑約 8.9mm金屬彈頭而成，採樣19顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ㈥2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式中央底火空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ㈦49顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣16顆試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力；13顆，均無法擊發，認不具殺傷力。 ㈧180顆，認均係口徑9mm制式中央底火空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。 四、送鑑散彈槍子彈1顆，研判係口徑12GAUGE制式散彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。 2 克拉克手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，即乙槍） 3 子彈391顆 4 散彈槍子彈1顆 5 空氣長槍1枝（槍枝管制編號中市鑑0000000000號，即戊槍） 臺中市政府警察局114年2月26日中市警鑑字第1140017882號鑑定書（見偵5979卷第151至152頁） 鑑定結果： 送鑑空氣槍1枝(槍枝管制編號：中市鑑0000000000)，研判係非制式空氣槍，以小型高壓鋼瓶内氣體為發射動力，槍枝後端具可調整彈簧固定旋鈕(深度約3.10公釐），槍枝分別以原狀及調整彈簧固定旋鈕後，相關鑑定結果如下： ㈠原狀測試：經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（質量2.092公克、直徑7.990公釐）最大發射速度為77公尺/秒，計算其動能為6.2焦耳，換算其單位面積動能為12焦耳/平方公分。 ㈡經調整彈簧固定旋鈕至深度約3.10公釐測試：經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（質量2.098公克、直徑8.002公釐）最大發射速度為107公尺/秒，計算其動能為12.0焦耳，換算其單位面積動能為23.8焦耳/平方公分。
附表二編號 扣案物名稱及數量 鑑定書內容及出處 應沒收物 1 克拉克手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，即丙槍）（含有子彈6顆） 内政部警政署刑事警察局113年11月15日刑理字第1136120349號鑑定書（見偵14080卷第161至162頁） 鑑定結果： 一、送鑑左輪手槍1枝（槍枝管制編號000000000），該係非制式手槍，由土耳其ATAK ARMS廠空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 二、送鑑克拉克手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿GL0CK廠43型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 三、送鑑子彈6顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 克拉克手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、左輪手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈4顆。 2 左輪手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，即丁槍）