臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第886號上 訴 人即 被 告 邱益男上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第951號中華民國115年5月20日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵緝字第67號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱益男前於民國106年1月16日受張文錦委託，銷售坐落苗栗縣頭份市濫坑段482-10、482-68、482-66、482-67、482-73、482-70地號土地，明知張文錦僅委託銷售上開土地，未同意或授權其向土地買家收取定金，竟意圖為自己不法之所有，基於行使變造私文書、詐欺取財之犯意，於106年1月18日前某時，以電腦修改及影印等方式，將張文錦所出具之某份委託書上記載委託銷售之土地變造為苗栗縣頭份市濫坑段482-10、482-68、482-65、482-66、482-67、482-74、482-73、482-70、482-71、482-72地號土地，第5條「受託人如收取任何定金、款項，皆需由地主陪同收取並由地主保管簽收，非地主簽收之款項一概不予認同」變造為「受託人可依買賣價金收取10%定金」，用以表彰張文錦授權邱益男可依買賣價金收取10%定金之不實事實，並於106年1月18日持之向謝新平行使，使謝新平陷於錯誤，交付新臺幣(下同)972,000元定金予邱益男，足以生損害於張文錦及謝新平。
二、案經謝新平訴由臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告邱益男(下稱被告)於本院審判程序時，並未爭執證據能力，檢察官則表示沒有意見等語(見本院卷第71至72頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承行使變造私文書犯行，且不爭執受證人張文錦委託銷售苗栗縣頭份市濫坑段土地，明知證人張文錦僅委託銷售土地，未同意或授權其向土地買家收取定金，及有自告訴人處取得972,000元等事實，惟否認有何詐欺取財犯行。辯稱：972,000元是告訴人謝新平借我的，他知道我缺錢，沒有能力還，需等我土地賣掉，他就說寫一份委託書給他，2年內土地沒賣掉未還錢，借的錢就當作定金用，告訴人知道張文錦的委託書上面沒有提到定金的事，我並沒有詐欺告訴人，他沒有陷於錯誤，是他叫我修改的，說這樣他才有保障，這是雙方的協議，土地2年後沒有賣掉，我問告訴人要不要買，他放棄不要買的等語。經查：
(一)被告於106年1月16日受證人張文錦委託銷售苗栗縣頭份市濫坑段482-10、482-68、482-66、482-67、482-73、482-70地號土地，知悉證人張文錦僅委託銷售上開土地，未同意或授權其向土地買家收取定金等情，為被告所不爭執，核與證人張文錦於檢察官偵查中證述之情節相符(見偵緝卷第150至151頁)，並有證人張文錦出具之委託書在卷可佐(見偵字第1743號卷第77頁)，此部分事實可以認定。
(二)被告於106年1月18日前某時，於證人張文錦出具之某份委託書上，變造委託銷售之土地為苗栗縣頭份市濫坑段482-10、482-68、482-65、482-66、482-67、482-74、482-73、482-
70、482-71、482-72地號土地，及被告可依買賣價金收取10%定金等不實事實，並於106年1月18日持之向告訴人行使，致告訴人陷於錯誤，交付972,000元予被告等情，業據告訴人於檢察官偵訊及原審審判時證述明確(見偵字第1743卷第46頁正背面、原審卷第100至103、110至111、116頁)，被告亦坦承係以電腦修改及影印等方式變造證人張文錦之委託書，並持向告訴人行使及收取972,000元等情，並有被告變造之委託書、被告代理證人張文錦與告訴人簽立之土地買賣契約書(見偵字第1743號卷第14頁、第18至19頁)在卷可查。而被告既變造證人張文錦之委託書，擅自記載可依買賣價金收取10%定金，被告顯無任何法律上權源可向告訴人收取該972,000元，其對告訴人行使上開變造之委託書，亦顯然該當施用詐術，其行為該當於詐欺取財之構成要件甚明。
(三)被告雖辯稱972,000元為其向告訴人之借款，告訴人知情變造證人張文錦委託書之事等語。惟此為告訴人於原審審判時所否認，並當庭證稱：被告說他有在我面前直接打電話聯絡張文錦，問張文錦要增加訂金授權的事，但張文錦不同意等語並沒有這回事，被告沒有聯絡張文錦，我認為委託書是真的，所以我才依委託書第5條規定付他10%，借錢怎麼會寫契約書等語(見原審卷第111至112頁)。且被告變造之委託書上明確記載「受託人可依買賣價金收取10%定金」等文字，亦與其向告訴人借款之事毫無關係，難認被告此部分所辯可採。
(四)被告雖另以其代理證人張文錦與告訴人簽立之土地買賣契約書上第三點付款方式載明：「2.邱益男另積欠甲方(即告訴人)892萬元，從價金中抵扣，不另付款。(賣方張文錦回收47,742,500元後其餘土地歸邱益男取得，所以雙方買賣之土地邱益男可以取得才從債務中抵扣。如張文錦二年內未回收47,742,500元，不足47,742,500元時，得與甲方協商補足47,742,500元，剩餘土地則由甲方取得，每坪不超過4,000元)」等文字(見偵字第1743號卷第18頁)，主張該2年條款約定跟一般買賣不同，故該972,000元性質應係其與告訴人間之借款云云。惟前開土地買賣契約書第3點付款方式亦明文記載「1.簽約時甲方交付定金972,000元」，足徵告訴人提出之972,000元性質確係欲給付證人張文錦之定金，而非欲交付被告之借款；至同點2.旨在說明倘若被告與證人張文錦間約定之條件成就，土地歸被告取得，因被告另積欠告訴人892萬元債務，告訴人即不須再給付剩餘之土地買賣價金(按總價金972萬元扣除定金972,000元，為8,748,000元，小於892萬元)，逕以對被告之債權全額抵扣，其內容亦無從據以佐證告訴人借款972,000元予被告，是亦無法以此為有利被告之認定。
(五)綜上所述，本院認被告上開辯解，均不足採。從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書、同法第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)又刑法上所謂變造私文書，係指無改作權之人，就他人製作完成之真正私文書，於不變更其原有文書之本質，擅自改造而變更其內容而言。故必先有他人私文書之存在，始有變造之可言。被告於原審供陳：我會拿到很多張文錦的簽名蓋章這些基本資料，光委託書就好幾份，張文錦簽名跟印文是真的，我直接把委託書的文字改過再影印等語(見原審卷第132至133頁)；核與證人張文錦於臺灣新竹地方法院107年度訴字第865號返還定金事件言詞辯論時陳稱：委託書上的簽名是我的等語(見偵字第1743號卷第85頁)相符，且被告亦確有受證人張文錦委託銷售苗栗縣頭份市濫坑段土地，故本案被告提出予告訴人之委託書，應屬對既有真正私文書內容之變更，未變更原委託書之本質或創設新文書，其所為應屬變造私文書之行為，而非偽造私文書。是公訴意旨認被告係犯行使偽造私文書部分，容有誤會，惟因被告所犯仍係刑法第216條、第210條之罪，論罪科刑之法條同一，不生變更起訴法條問題，應由本院逕予更正。
(三)被告變造私文書之低度行為，應為行使變造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)被告係以一行為同時觸犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之行使變造私文書罪處斷。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定，並審酌被告利用受證人張文錦委託銷售土地之機會，以變造委託書之方式欺瞞告訴人，而詐取972,000元得手，法治觀念薄弱，且對於證人張文錦之信用、告訴人之財產所生危害非輕。併考量被告犯後坦承行使變造私文書、否認詐欺取財犯行，迄未賠償告訴人所受損失之態度，兼衡被告之品行，於原審自陳之智識程度、經濟狀況及生活狀況(見原審卷第137至138頁)等一切情狀，量處有期徒刑10月之刑。並就沒收部分，以：㈠被告向告訴人詐取之972,000元，為其犯罪所得，尚未實際合法發還告訴人，因未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告於本案犯行所變造之委託書上證人張文錦之署押跟印文既屬真正，並非偽造之署押，不得依刑法第219條之規定宣告沒收。
又本案變造之委託書雖係被告為本案犯行所生之物，然業經被告交付予告訴人收受而行使之，已非屬被告所有，復非屬違禁物，自亦毋庸宣告沒收。核原審之認事用法並無違誤，就被告之量刑亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情；關於沒收與否之論斷亦無違法或失當，自應予維持。被告提起上訴，雖以原審未將其於偵審中自白列為酌量減刑之參考、被告錯失舉證與防禦之時點，判決有失公平，其並未詐欺，原審量刑過重等語，而指摘原審判決不當。然原審於科刑時業已將被告之上開犯後態度列為審酌事項，且被告所為已構成詐欺取財之要件，亦經本院認定如前，被告於本院審判時，亦表示並無其他證據提出或聲請調查(見本院卷第76頁)，自難認原審判決有何不當或違法之處。況被告於本院又未提出任何有利之證據供參，是其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官楊仕正到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 115 年 10 月 13 日