臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第805號上 訴 人即 被 告 吳品毅選任辯護人 陳建三律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度重訴字第1559號中華民國115年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第52054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條定有明文。
本案係由上訴人即被告吳品毅（下稱被告）提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。於本院審理時，被告明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第381、469頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回部分上訴聲請書1份在卷可查（見本院卷第397頁）。是被告已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，本院僅須就原判決關於被告所宣告之「刑」有無違法不當進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、被告上訴（含辯護）意旨略以：㈠被告於原審時請求審酌被告雖涉嫌販賣毒品重罪，惟當初涉
案係因欠同案被告Ａ０１（已另行審結，下僅稱姓名）錢，Ａ０１表示販毒賺得比較快，才能還他錢，被告依照Ａ０１指示租車、租房。Ａ０１要求以被告名義去租，被告只是負責去倉庫拿取並運送毒品給客戶，被告有幫忙包裝K他命，為了還錢，一時受利所誘而觸法等情。被告對於販毒所得之巨大利益並無所得，足可證明被告惡性尚輕。相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以最輕本刑，不免過苛，因此請求依刑法第59條規定酌減其刑。然原審認定刑之加重減輕時，未審酌上情，被告針對上述認定表示不服。
㈡被告於案發時期因父親患有降結腸惡性腫瘤、母親患有骨髓
分化不良症等惡性疾病，家中支出龐大，家庭經濟負擔沉重，一時失慮觸法。被告此次觸法實屬偶發性為之，非惡性重大之人，並非難以寬宥。被告已深具悔意，對於販毒所得未取得巨大利潤，法院量刑時未審酌上情顯有不公。今一時失慮誤觸重法，依其涉案情節輕微，卻需論以法定刑為10年以上有期徒刑之罪，實有其情可憫之處，應有符合刑法第59條情堪憫恕之規定，請依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢綜上論據，被告請求鈞院能審酌上情，重新審酌，對被告之
量刑予以評價。被告對於原審此部分未予查明即對被告科刑有不當之處，殊難甘服，為此依刑事訴訟法第344條第1項及同法第349條之規定提出上訴。
三、本案刑之加重、減輕事由說明㈠毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑之說明
關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。毒品危害防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第117號判決意旨可供參照）。職是，原判決既已說明被告所論處之罪有毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，即屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重），而非處斷刑加重，當毋庸再於論罪科刑欄就其所犯罪名後，重複贅述再依毒品危害防制條例第9條第3項之規定「加重其刑」等語，俾免混淆誤認為法定刑加重後，復再為處斷刑加重，於此敘明。㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定
被告於偵查及歷次審判中均自白本案如原判決附表一編號1至4、6所示犯行（含組織犯罪防制條例部分之犯行；見偵卷二第23-29、313-325頁、偵卷五第169-171頁、原審卷一第358頁、原審卷二第511-538頁、本院卷384頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。查被告未供出上手，是以並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈣組織犯罪防制條例
1.被告於偵查、原審及本院審理時均坦承本案參與犯罪組織之犯行，已如前認定，自應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定減輕其刑。
2.按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。此項規定針對罪責評價上輕微者，賦與法院免除其刑之裁量權，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺取財罪論科。被告加入本案販毒集團，擔任俗稱「小蜜蜂」之毒品外送員，負責領取毒品後前往現場交易，所為實乃遂行本案販毒集團犯罪目的之重要一環，難認參與情節輕微，自無從依上述規定減輕或免除其刑。
3.被告就本案參與犯罪組織罪，有組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用，然因此部分參與犯罪組織罪，屬想像競合犯中之輕罪，是法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名（即販賣第二級毒品罪）之法定刑，做為裁量之準據，惟於量刑時仍當一併衡酌上開輕罪之減刑事由綜合評價。
㈤被告無刑法第59條規定之適用
1.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第805號判決意旨可資參照）。
2.查被告所犯販賣第二級毒品及販賣第三級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，被告之處斷刑均已大幅減低。茲審酌毒品對於社會治安之危害，縱就被告分別量處販賣第二級毒品罪、或販賣第三級毒品罪、或意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪，經上述減刑後之最低刑度，實均無情輕法重之情事，已難認因立法至嚴致生情輕法重之情形。再者，毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告竟仍均無視國家禁令，為圖私利而恣意販賣毒品、意圖販賣而持有毒品，顯見其並未考慮販賣毒品、或意圖販賣而持有毒品對社會及他人之不良影響，而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫。而販賣毒品犯行，直接戕害持以施用毒品者之身心健康，助長毒品流通，造成毒品氾濫，意圖販賣而持有毒品亦造成毒品可能擴散之潛在風險，對社會治安實均有相當程度危害，惡性匪淺，且被告以集團組織模式犯罪，危害程度更深，惡性更重，縱然被告非大盤毒梟、僅為外送毒品之較底層角色，惟衡酌販賣毒品犯行乃重大犯罪，被告為本案販毒組織販售之金額均非低微，且所為促成潛在毒害蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊，犯罪情節甚為嚴重，並未見存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，倘遽予憫恕依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣或意圖販賣而持有毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣或大量持有毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之餘地。被告及辯護人上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚無足採。至被告上訴意旨所指係因家中父母健康狀況不佳、經濟壓力大，為還債而受利誘犯下本案，已深具悔意，對販毒所得未取得巨大利潤諸情，均僅屬刑法第57條科刑輕重之考量因子，尚非其得據之依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。
㈥被告無適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑之情形
按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束（最高法院113年度台上字第1251號判決意旨參照）。被告所為販賣毒品部分，均係犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，均非上開憲法法庭判決意旨適用之效力範圍，且本案已綜合被告全部犯罪情狀，認其客觀之犯行與主觀之惡性均非至為輕微，並無刑法第59條情堪憫恕之情形，自無從比照前述憲法法庭判決意旨再予以減刑。
㈦此外，本院查無被告就本案所犯之罪，有何其他法定應予適
用之減輕事由，附此陳明。
四、本院之判斷㈠刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2615號判決意旨可資參照）。㈡原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人
之身體健康，卻為謀個人微薄私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利之意圖，販賣毒品予他人及伺機販賣他人牟利，實係輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，應予責難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，堪認犯後態度良好，且就被告參與犯罪組織部分，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定；衡以被告在本案犯罪結構中係擔任聽命他人號令而行動之末端角色；再考量原判決附表一編號1至4所示各罪販賣毒品之數量、價格，販賣毒品之對象、原判決附表一編號6部分意圖販賣而持有毒品之數量，與其犯罪手段、情節；兼衡被告之素行，與其於原審審判中自述學歷與家庭經濟狀況，以及其提出之科刑資料（見原審卷二第409-419頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1至4、6所示之刑。另斟酌被告所犯上開各罪，均係違反毒品危害防制條例之侵害社會法益犯罪，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故考量被告所犯各罪之犯罪時間相近(集中於民國114年9月至10月間)、犯罪手法類同並且侵害同種法益，而考量其需以刑罰矯正之必要程度等情狀，酌定被告應執行刑有期徒刑6年6月。經核原審業已衡酌本案犯罪情節及被告之個人因素，所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，客觀上不生量刑畸重或有所失出失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量處之宣告刑及定應執行刑自無不當或違法。
㈢綜上所述，原判決關於被告之量刑及定應執行刑，均尚屬妥
適，應予維持。被告及辯護人上訴執前詞指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑、或並依刑法第59條規定予以酌減其刑，均無理由，俱應予駁回。
五、補充事項（不涉新舊法比較之說明）按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯雖經行政院於113年8月5日以院臺法字0000000000號公告列為第三級毒品後，再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，復於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為「毒品之分級及品項」之第一級毒品，並於同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實適用法律。原審雖未及說明依托咪酯已於115年6月25日經公告改列為第一級毒品，然於判決結果不生影響，由本院予以補充說明即可，附此敘明。
六、退併辦之說明：臺灣臺中地方檢察署檢察官於本院審理時，以115年度偵字第19138、26790號移送併辦之犯罪事實，因本案僅被告就原判決之刑一部上訴，檢察官並未上訴，是本案原審認定之犯罪事實，不在本院審理範圍，本件上訴之效力不及於上開移送併辦部分，本院無從併予審理，應退回由檢察官另為適法之處理，亦併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官溫雅惠提起公訴，檢察官陳信郎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 115 年 10 月 8 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
組織犯罪防制條例第3條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。