臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第828號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 潘志軒選任辯護人 翁晨貿律師（法扶律師）上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第1854號中華民國115年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第56305號、113年度偵字第6239、12665、15594、16265、16677號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號1至25所處之刑，及就其附表編號1至9、11至22、25所定應執行刑部分，上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官與上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）均於法定期間內提起上訴，並均於本院審理時明示僅就原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第337頁），是本件上訴範圍僅及於原判決關於刑之部分（含定應執行刑）。
二、惟原審判決附表編號26（即原判決犯罪事實貳，告訴人Ａ２７部分），因有同一案件曾經判決確定之情形，業經本院另以判決撤銷，改諭知免訴，自不在本判決審理範圍內。又原判決就附表編號10、23、24、26所定之應執行刑，已失其效力而毋庸審究，理由則詳如後述伍、七所示。
三、綜上，本判決審理範圍為原判決附表編號1至25所處之刑，及附表編號1至9、11至22、25所定之應執行刑，並以原判決所認定之犯罪事實、罪名為審查基礎；原判決關於上開犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在本院審判範圍，爰不予記載。
貳、上訴意旨
一、檢察官上訴意旨略以：㈠上訴書中原載，被告前案於民國107年10月9日視為執行完畢
，依法須於5年內再犯方構成累犯。又被告本案共犯26罪，其中25次「三人以上共同詐欺取財罪」之犯罪時間落在112年11月至12月間，已逾越5年期限，依法並不構成累犯，原審似將全案概認符合累犯要件，復依釋字第775號解釋整體泛稱不加重其刑，於法有違等語。惟此部分上訴意旨，經本院審判長於審判期日命檢察官陳述上訴要旨，蒞庭檢察官明確陳稱：上訴意旨係指摘原判決就其附表編號1部分認定被告構成累犯，卻不予加重其刑為不當，並非主張原判決就其附表編號2至25部分亦認定被告構成累犯等語，基於檢察一體原則，第二審蒞庭檢察官經闡明後所為之明確陳述，第二審法院應受其拘束（最高法院111年度台上字第4885號判決意旨參照），是檢察官此部分上訴意旨，即以蒞庭檢察官上開陳述內容為準。
㈡被告正值壯年卻加入詐團，犯下多次加重詐欺與收集他人帳
戶罪，被害法益甚鉅。原審之量刑與定應執行刑均屬過輕。此一裁量已違反罪刑相當原則與比例原則之內部界限，無從發揮嚇阻效用，悖離當今國家制訂「詐欺犯罪危害防制條例」以嚴懲詐欺、保護民眾之刑事政策目的，核有不當等語。
二、被告上訴意旨略以：被告為中度身心障礙，其反應與辨別事理之能力顯不能與一般身心健康之常人相提並論，又本件被告業已認罪，犯後態度要屬良好，本案被告實際分工之範圍，與一般物流士並無明顯不同，並非實際施用詐術之人，且又未實際獲得報酬，可徵被告於詐騙集團內之分工屬於風險最高、報酬最低之底層車手，其惡性與主管或詐騙集團高層、金主顯不相同。而被告身為中度身心障礙患者，於社會上謀生之空間本較一般人更為刻苦，因其一時失慮而為詐騙集團所利用，亦非被告一開始之初衷，是原審對被告所為之宣告刑及執行刑恐均有過高之違誤等語。
參、新舊法比較
一、詐欺犯罪危害防制條例部分被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例先於113年7月31日公布，於同年0月0日生效（下稱舊詐防條例）；復於115年1月21日修正公布部分條文，於同年0月00日生效（下稱新詐防條例）。經核：舊詐防條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第4177、4209號判決參照）。嗣新詐防條例第47條第1項則修正為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。新詐防條例除增設「6個月內」之時間限制外，並將應繳交之範圍由行為人之「犯罪所得」擴大至賠償「被害人受損之全部金額」，復將舊法之應減輕其刑，改為「得」減輕其刑，減刑條件更為嚴格。對被告而言，適用新詐防條例較諸適用舊法更為不利，此部分經新舊法比較，就詐欺犯罪危害防制條例部分，應適用舊詐防條例。
二、洗錢防制法部分被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院定之外，自同年0月0日生效施行（下稱新洗錢法，另被告行為時之洗錢防制法，則稱舊洗錢法）。又最高法院就新舊法比較之原則，經該院113年度台上徵字第2303號徵詢書徵詢後，一致見解認為，法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。則依此：
㈠舊洗錢法第14條規定「①有第2條各款所列洗錢行為者，處7年
以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金。②前項之未遂犯罰之。③前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，修正後將上開規定移列為第19條，並修正為「①有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金。②前項之未遂犯罰之」。新洗錢法並刪除舊洗錢法第14條第3項之科刑上限規定。本案洗錢之財物或財產上利益之金額未達1億元，且本案前置特定不法行為係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，並無舊洗錢法第14條第3項之科刑上限問題，則新洗錢法之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，舊洗錢法則為「7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，經依刑法第35條第1、2項規定「按主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重」比較結果，新洗錢法較有利於被告。
㈡另被告行為時即舊洗錢法第16條第2項規定「犯前4條之罪，
在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，新洗錢法則將該規定移列至第23條第3項，規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。是舊洗錢法第16條第2項及新洗錢法第23條第3項，均須被告在偵查及歷次審判中均自白犯罪為前提，新洗錢法並增列「如有所得並自動繳交全部所得財物」之限制要件。本案被告於偵查中否認犯行，迄原審及本院審理中始坦承一般洗錢犯行，均無從適用減刑規定。
㈢從而，本案依前開原則，如全部適用新洗錢法，因不符合新
洗錢法第23條第3項減輕其刑之規定，處斷刑介於有期徒刑6月至5年；如全部適用舊洗錢法，因亦不符合減刑規定，處斷刑介於有期徒刑2月至7年。經綜合比較適用結果，新洗錢法仍較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，本案應整體適用新洗錢法第19條第1項後段、第23條第3項規定。
肆、刑之加重減輕之審查
一、累犯部分㈠就原判決附表編號1部分：
被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1452號判決判處有期徒刑3年8月（3次）、3年6月、6月，應執行有期徒刑5年6月確定；又因偽造文書案件，經同法院以101年度中簡字第2326號判決判處有期徒刑3月確定，上開各罪經接續執行，於105年10月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於107年10月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，有法院前案紀錄表在卷可稽。起訴書已就此部分主張被告構成累犯並請求加重其刑，被告於前案執行完畢後5年以內之110年7月間，故意再犯原判決附表編號1之有期徒刑以上之罪，為累犯。惟衡酌被告前案犯行與本案行為之罪質不同，犯罪型態及手段完全相異，尚難認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨裁量後，認以不加重其刑為適當，僅將被告之前科紀錄列入量刑審酌事由。
㈡原判決附表編號2至25部分：起訴書僅就起訴書附表一（即原
判決附表編號1）部分主張被告構成累犯，就原判決附表編號2至25部分並未主張；且此部分各罪之犯罪時間均在112年10月31日以後，距前開前案執行完畢之107年10月9日已逾5年，本不合於刑法第47條第1項累犯之要件。是此部分不論以累犯，僅將被告之前科素行，依刑法第57條第5款規定列為量刑審酌事項。
二、被告於偵查中否認犯行，迄原審審理時始坦承犯行，且未自動繳交犯罪所得，自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用；被告所犯一般洗錢罪部分，亦不符洗錢防制法第23條第3項前段之減刑要件，無從於量刑時併予審酌。
伍、本院之判斷
一、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。又數罪併罰定應執行刑，係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配。
二、原審以被告之行為責任為基礎，審酌：㈠正值壯年，卻不思以正當途徑獲得財物，竟貿然交付帳戶，
並擔任詐欺集團取簿手、車手之工作，造成各該告訴人受有損害，並助長詐騙歪風，紊亂社會經濟秩序，實值非難。
㈡斟酌被告所負擔之分工、造成之損害程度、犯罪後終能坦承犯行，惟迄未與各該告訴人達成調解或予以賠償等情。
㈢兼衡被告之前科素行，及其所陳之學經歷、家庭經濟狀況，
並領有中度身心障礙證明（見原審卷第422頁；偵56305卷第85頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表編號1至25所示之刑；另整體審酌上情，認被告科處上開有期徒刑已足以收刑罰儆戒之效，無必要併科輕罪即一般洗錢罪之罰金刑。
㈣又考量被告所犯各罪之犯行次數、各次犯行之時間、空間之
密接程度、不法內涵、侵害法益程度等情，為整體非難評價後，就附表編號1至9、11至22、25部分，定其應執行有期徒刑為3年2月。
三、經核原審判決業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形；所定應執行刑，亦在外部界限之內，且並無違反內部界限之情事，已妥為衡量。
四、檢察官上訴主張上情，惟查：㈠原判決附表編號1部分不依累犯規定加重其刑，並無不當：
⒈刑法第47條第1項累犯之規定，不分情節，一律加重最低本刑，
於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，法院就該個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是被告構成累犯者，是否依刑法第47條第1項規定加重其刑，屬法院依個案情節裁量之事項。
⒉原判決已說明被告前案係違反毒品危害防制條例及偽造文書案
件，與本案加重詐欺犯行之罪質不同，犯罪型態及手段完全相異，尚難認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，因而依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重其刑，並將被告之前科紀錄列入量刑審酌事由，已具體敘明其裁量之理由，核無違誤。檢察官上訴未具體指出被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，徒以原判決不予加重其刑為不當，並非可採。
㈡原判決就附表編號1至9、11至22、25部分所定應執行刑，亦無過輕情事：
⒈原判決附表編號1至9、11至22、25部分共22罪，各罪所處之刑
中最長期為有期徒刑1年6月，合併之刑期為有期徒刑28年5月，依刑法第51條第5款規定，應於有期徒刑1年6月以上、28年5月以下之範圍內定其應執行之刑。原審定應執行有期徒刑3年2月，未逾越外部界限。
⒉上開22罪除附表編號1係於110年7月間所為外，其餘各罪均集中
於112年10月底至同年12月間，時間密接；犯罪類型均屬擔任取簿手、車手，協助詐欺集團取得人頭帳戶或提領贓款，行為態樣及侵害法益之性質高度同質，被告於集團中僅從事底層工作，並非施用詐術之人。原審依限制加重原則，就上開各罪之責任非難重複程度為整體評價後，定其應執行刑，並未違反比例原則及罪刑相當原則之內部界限，亦無裁量濫用之情形。
⒊至於詐欺犯罪危害防制條例之制定固在嚴懲詐欺犯罪，惟刑罰
之量定仍應以行為人之責任為基礎，依個案情節為之。檢察官徒以一般刑事政策泛稱原審定刑過輕，未具體指出原審定刑有何違法或不當，自難認有理由。至於原判決就附表編號10、23、24、26所定之應執行刑，因已失其效力，本院即屬無從審究，詳如後述七。
五、被告上訴主張上情，惟查：㈠原判決已將被告「領有中度身心障礙證明」之身心狀況、「
終能坦承犯行」之犯後態度，以及其所負擔之分工、造成之損害程度等刑法第57條各款情狀，均列入審酌，並無漏未考量之處。
㈡被告雖稱其參與程度未深，與一般物流士無異，然被告就原
判決附表編號1之犯行，不僅提供其個人申設之中國信託銀行帳戶，更依指示提領匯入該帳戶之款項交付上手；其餘各次則至置物櫃拿取他人帳戶之存摺、提款卡後轉交上手，供詐欺集團作為收受詐欺贓款之工具，其行為製造金流斷點，致被害人求償困難，與一般合法物流工作無從比附。
㈢被告雖稱未實際獲得報酬，然依被告於原審自陳，其就原判
決犯罪事實壹、二㈠⒉、㈡⒉、㈢⒉、㈤⒉之犯行，各取得1千元至2千元不等之報酬（見原審卷第418-419頁），被告上訴所稱，與其前揭陳述不符，無從採為有利之量刑因子。
㈣被告所犯三人以上共同詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以
下有期徒刑，原審就該等各罪量處有期徒刑1年2月至1年6月，均屬接近法定最低度之刑；所犯無正當理由收集他人金融帳戶罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3千萬元以下罰金，原審就該等各罪量處有期徒刑4月至6月，並均諭知易科罰金之折算標準，客觀上均難認有何過重。原審所定附表編號1至9、11至22、25之應執行刑，亦已大幅減讓，被告指摘原審所定執行刑過高，同非有理。
六、綜上所述，原審判決就附表編號1至25所處之刑，及附表編號1至9、11至22、25所定之應執行刑，堪稱妥適，應予維持。檢察官上訴指摘原審判決就附表編號1部分未依累犯規定加重其刑不當、所定應執行刑過輕；被告上訴指摘原審量刑及定刑過重，均無理由，應予駁回。
七、關於原判決附表編號10、23、24、26所定應執行刑部分之說明㈠按定應執行刑係以其各罪宣告之刑為基礎，如僅針對各罪之
刑提起上訴，而經第二審法院撤銷改判者，原審定應執行刑之基礎已有變更，其原定應執行刑部分自應失其效力。又數罪併罰之案件，其中一罪經撤銷改判者，原定之應執行刑基礎已有變更，而失其效力，毋庸予以撤銷，應於判決確定後，由檢察官依數罪併罰定應執行刑之相關規定，另行聲請定應執行之刑。
㈡原判決就附表編號10、23、24、26所處之刑，定其應執行有
期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準。其中附表編號26部分，應由本院另以判決撤銷，改諭知免訴，已如前述，原判決上開所定應執行刑之基礎已有變更，依前揭說明，當然失其效力，毋庸撤銷。又附表編號10、23、24所處之刑，雖經本院駁回上訴而予維持，然本院不另就該3罪定其應執行刑，俟本案確定後，由檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，另行聲請定其應執行之刑。檢察官上訴指摘原判決就此部分所定應執行刑過輕，即無庸審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊 文 廣
法 官 林 源 森法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 115 年 10 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
洗錢防制法第19條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
洗錢防制法第21條第1項無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶、向提供虛擬資產服務或第三方支付服務之事業或人員申請之帳號，而有下列情形之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
三、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
四、以期約或交付對價使他人交付或提供而犯之。
五、以強暴、脅迫、詐術、監視、控制、引誘或其他不正方法而犯之。
刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。