臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第835號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐姵琪選任辯護人 楊俊彥 律師（法律扶助）上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院115年度訴字第434號，中華民國115年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署115年度偵字第2589號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分，撤銷。
上開撤銷部分，徐姵琪所犯三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨。
㈡本件檢察官提起上訴於上訴書僅就原審量刑過輕部分敘明理
由，且於本院審理時亦明示僅就刑之部分提起上訴等語(見本院卷第84頁）；又上訴人即被告徐姵琪等（下稱被告）亦已於刑事準備書狀明示僅就量刑上訴，且於本院審理時亦表明僅對原審之量刑一部上訴等語（見本院卷第157頁)；故本件檢察官、被告上訴範圍均只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日經總統以華總一義字第11500003941號令修正公布，並於同年0月00日生效施行。其中修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」修正後同條例第47條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」修正前規定在偵查及歷次審判中均自白者，且如有所得並自動繳交全部所得財物者，即得減輕其刑；修正後則規定需在偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，始得減輕其刑。修正前後減刑之要件略有不同，修正後之規定非必有利於行為人；又修正前減刑規定，依最高法院已經統一之見解，所謂「其犯罪所得」，僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得可言。且詐欺犯罪危害防制條例第2條之規定，修正前第47條前段所謂之「詐欺犯罪」，既未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。而修正後之規定，依本條立法理由明示，修正後規定已將「如有犯罪所得」刪除，其得減刑之範圍，已不包括未遂犯。是關於詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之修正，應依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。查被告所犯如原審判決所示三人以上共同詐欺取財罪，已於偵查、原審及本院審理時均自白犯行不諱，且依原審認定之犯罪事實，被告本案所犯如原審判決所示三人以上共同犯詐欺取財罪之犯罪所得款項為新台幣（下同）4,033元，已經被告於原審審理期間自動繳交，有原審法院自行收納款項收據在卷可查（見原審卷第3頁）。綜合比較結果，適用舊法，被告所犯如原審判決所示三人以上共同詐欺取財罪，因被告已在偵查及歷次審判中均自白，且自動繳回犯罪所得，得依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑；適用新法，被告並未於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，故無修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項減刑規定之適用。經予綜合比較結果，應以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定較有利於被告。是被告所犯如原審判決所示三人以上共同詐欺取財罪，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
⒉犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並
自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。被告所犯如原審判決所示一般洗錢罪，在偵查、原審及本院均自白犯罪，且已自動繳交其犯罪所得，已如前述，是被告所犯一般洗錢罪，原應依同法第23條第3項前段規定予以減輕其刑。然被告此部分所為經依想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，自無從再適用上開規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑有利因子，應於量刑時併予審酌。
⒊犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之
犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。被告所犯參與犯罪組織犯行，已於偵查、原審及本院審理時均自白犯行不諱，所犯參與犯罪組織罪原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定予以減輕其刑，然被告此部分所為經依想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪後，即無從再適用上開規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑有利因子，應於量刑時併予審酌。
㈡撤銷原判決之理由：
原審認被告犯加重詐欺取財等罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應
審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素。查被告提起本案上訴後，已與告訴人莊温誌達成民事之調解，同意賠償告訴人（下同）60萬元，且其中5萬元已經於調解成立時當場給付，餘款55萬元則約定自115年9月起，按月於每月11日給付5,000元，至清償完畢止，並有被告之配偶即案外人VALDEZ BRYAN CARL參加調解，願負連帶給付之責任，告訴人亦於調解時表示同意法院從輕量刑之意旨，有本院115年度刑上移調字第500號調解筆錄在卷可查（見本院卷第131-133頁），可認被告犯後已有努力彌補告訴人損害之行為，是被告犯罪後之態度與第一審相較，顯然較佳，自足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌，其量刑即難謂允洽。
⒉檢察官上訴意旨以告訴人因被告之參與本案犯罪而受有110
萬元之損害難以追回，且未與告訴人調解及賠償其部分或全部損害，犯罪情節重大，認原審之量刑有再予斟酌之餘地；然查被告提起上訴後，已與告訴人達成民事之調解，同意賠償告訴人60萬元，並已經給付5萬元，其餘款項則約定分期給付等情，已如前述，應已無檢察官上訴所指未與告訴人調解，難認犯罪後態度良好之情事，其上訴並無理由。惟被告上訴意旨以其已經於上訴後與告訴人達成調解及賠償其部分損害等情，請求從輕量刑等為由，指摘原審判決不當，則非無理由。而原審所為量刑審酌既有前述不當，結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院將原判決關於刑之部分，予以撤銷改判。㈢自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案行為前，尚無經法院處刑確定之前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽，素行尚可。被告無視政府宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，為圖不法易得之利益，參與本案犯行，擔任詐欺集團前往向告訴人面交取款車手，與本案詐欺成員分工合作，而共同著手於本案加重詐欺取財犯行，所為已破壞社會人際彼此間之互信基礎，破壞社會秩序，且製造金流斷點，增加犯罪查緝之困難。惟念及被告始終坦承犯行，想像競合犯之輕罪部分，分別符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段與洗錢防制法第23條第3項後段減刑規定之情形，而節省有限之司法資源；提起上訴後已與告訴人達成民事調解，並已經賠償其部分損害，尚有因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人損害之舉，被告此部分犯罪後之態度尚可。兼衡其犯罪動機、目的、犯罪手段、分工角色、參與犯罪之程度及告訴人所受損害之金額非低，暨被告於原審及本院審理時自陳之智識程度、有身心障礙之身體健康情形、經濟與家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷第184頁、本院卷第160頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈣另被告之選任辯護人雖為被告請求為緩刑之宣告。按宣告緩
刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。而於審查被告犯罪狀況時，自得考量犯罪行為對於法益之侵害程度，倘無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。查本案被告參與詐欺集團擔任向告訴人詐欺時之面交取款車手，係為共同實施詐欺犯行而達成犯罪目的，所不可或缺之角色，難認參與情節輕微。且現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，社會危害性日漸增加；被告非無謀生能力，卻不思循正途獲取穩定經濟收入，為謀取不法錢財而加入本案詐欺集團，因而參與擔任車手工作對他人行詐，其與共犯所為已嚴重危害社會交易秩序及治安，所宣告之刑，本院認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官徐建國提起上訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊文廣
法 官 游秀雯法 官 林源森以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 白孟倫中 華 民 國 115 年 10 月 7 日附錄論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。