臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第959號上 訴 人即 被 告 黃吉春選任辯護人 林景贊律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第572號中華民國115年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第3638、4815號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告黃吉春（下稱被告）明示僅就原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第152頁），故依前揭規定，本院應僅就原判決關於量刑部分進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，審查原判決之科刑結果是否合法妥適，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名及沒收，均如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：被告於警詢、偵查、審理時均坦承犯行，請依刑法第59條規定酌減被告刑度。被告雙親均已年老且生病，被告須負扶養之責，被告未入監執行前有固定工作，近日右肩部經醫師診斷有腫瘤，目前正檢驗治療，請給被告一次自新機會，量處較輕之刑等語。
三、本院認：㈠刑之加重事由：
被告前因施用毒品案件，經原審法院分別以107年度易字第595號、107年度苗簡字第881號判決處有期徒刑2月、2月（4罪）確定，又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以108年度易字1151號判決處有期徒刑8月確定，嗣經臺中地院以108年度聲字第4372號裁定上開6罪所處之刑應執行有期徒刑1年確定，於112年4月30日縮短刑期執行完畢等情，業據起訴書載明主張被告前揭構成累犯之事實，及原審公訴檢察官當庭主張被告應加重其刑之理由（見原審卷第7、8、55頁），並指出刑案資料查註記錄表作為證明方法，復有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第99至126頁），則被告受有期徒刑執行完畢、5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復參酌被告前已有施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑，入監執行後，仍未悔悟，又故意為本案販賣毒品犯罪，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確；復參酌其所犯本案之罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，而販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，故僅就10年以上有期徒刑、罰金刑部分，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡刑之減輕事由：⒈被告於偵查及原審、本院審理中均自白坦承犯行，應依毒品
危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加（不得加重部分除外）後減之。⒉被告於警詢、原審準備程序時雖供稱：我賣給吳國鑫的毒品
是跟綽號「賴狗」之人購買等語（見偵3638號卷第55頁、原審卷第51至52頁），並指認「賴狗」即賴廣生（見偵3638號卷第219至225頁）。惟依苗栗縣警察局刑事警察大隊職務報告所載，被告於警詢時提到毒品係向賴廣生購得，經警上線監聽，賴廣生於通訊監察期間使用傳統電話與他人聯繫之紀錄甚少，但仍有大量之網路訊息，原欲持原審法院搜索票對賴廣生執行搜索，然因賴廣生未依往常作息活動，故未執行搜索，另將被告手機送驗後，鑑識結果並未有明顯與賴廣生購買毒品之聊天紀錄等相關事證，僅有被告於警詢時供稱其毒品係向賴廣生購得等情，有苗栗縣警察局刑事警察大隊114年9月10日、同年12月7日職務報告存卷可查（見原審卷第1
11、123頁），且臺灣苗栗地方檢察署於114年9月11日以苗檢映呂114偵3638字第11490258430號函表示：尚未查獲賴廣生到案等語，有該函附卷可稽（見原審卷第107頁）。是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
⒊被告及其辯護人雖請求本院依刑法第59條規定對被告減輕其
刑等語（見本院卷第13、139至143、152頁）。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告本案販賣第二級毒品之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌被告販賣第二級毒品犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑10年，被告經適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並衡酌被告販賣第二級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，且被告前已有數次施用毒品之違反毒品危害防制條例之前案記錄，執行完畢後，仍未悔悟，又為本案販賣第二級毒品犯行，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。㈢駁回上訴之理由：
⒈按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；而在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院100年度台上字第1264號判決意旨參照）。是法官於個案審判時，依個案情節加以審酌量刑，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑及毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，審酌被告知悉毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命與他人，造成毒品之擴散流通，助長施用毒品行為更形氾濫，使他人身體法益受侵害，危害社會國家健全發展，兼衡其賣出毒品之對象僅1人、次數為1次、所得及獲利狀況、配合員警查獲毒品來源所付出之作為及於犯後坦承犯行之態度，暨被告於原審審理時自述之教育程度、入監前職業、家庭經濟狀況（見原審卷第196頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，經核係以行為人之責任為基礎，已詳予斟酌刑法第57條所列事項，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，或偏執一端、輕重失衡之情形，對照本案犯罪情節，核與平等、比例或罪刑相當原則無悖，堪稱妥適，本院自當予以尊重，應予維持。⒉又按就個案所為量刑裁量，除顯然有違罪刑相當、比例、平
等原則之裁量權濫用情形外，縱屬犯罪類型雷同，仍不得比附援引他案之裁量權行使情形，比較、論斷本案之裁量權行使有濫用之情事（最高法院100年度台上字第6627號判決意旨參照）。是被告之辯護人執其他販賣毒品案件量刑結果指摘原判決未依刑法第59條規定對被告減輕其刑而有不當（見本院卷第139至143頁），難認有據。
⒊至原判決雖未敘明販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分
，依刑法第65條第1項規定，不得加重，惟原判決係判處被告有期徒刑，是此部分並不影響原判決所處之刑度。又被告上訴所陳之其已坦承犯行、其家人之健康、家庭生活狀況、其右肩部有腫瘤，目前在檢驗治療中（見本院卷第156、171頁）；及被告之辯護人為被告辯護所稱之被告積極提供檢警有關上手賴廣生資訊之配合作為（見本院卷第142頁）等情狀，或已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，是自無變更原審所量處刑度之必要。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇皜翔提起公訴，檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 黃 佳 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄本案科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。